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Os desembargadores da Terceira Turma do TRF3 afastaram a aplicação da solução de consulta COSIT 13/2028 e do parágrafo único do artigo 27 da IN 1.911/2019 sobre compensações tributárias, baseadas em decisão transitada em julgado, decorrentes da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, reconhecendo que o montante a ser excluído da incidência desses tributos é o ICMS destacado.

No caso, o contribuinte obteve decisão transitada em julgado reconhecendo seu direito de excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS. Porém, de acordo com a Receita Federal do Brasil, essa decisão não teria definido qual parcela do ICMS deveria ser excluída da base de cálculo das contribuições: ICMS pago ou ICMS destacado nas operações de venda.

Assim, de acordo com a Receita Federal, seria cabível ao caso a aplicação do entendimento contido na solução de consulta COSIT 13/2028 e no parágrafo único do artigo 27 da IN 1.911/2010. Tanto a solução de consulta quanto a instrução normativa preveem que, nos casos de decisão transitada em julgado, o contribuinte deverá excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela do ICMS recolhido, caso a decisão transitada em julgado não tenha previsto, de forma expressa, que o montante a ser abatido é o ICMS destacado.

Para os desembargadores da Terceira Turma, a decisão proferida pelo STF no RE 574.706 foi no sentido de reconhecer a não incidência das contribuições PIS e COFINS sobre o valor do ICMS destacado, o que seria confirmado pela jurisprudência de outras turmas do próprio TRF3.

Assim, de acordo com esse entendimento, independentemente de qualquer menção expressa a qual ICMS deve ser excluído da base desses tributos na decisão transitada em julgado, devem ser afastadas as disposições contidas na solução de consulta COSIT 13/2028 e no parágrafo único do artigo 27 da IN 1.911/2010, devendo prevalecer o entendimento de que o valor destacado de ICMS não constitui receita bruta para fins de incidência das contribuições PIS e COFINS.

A mesma instrução normativa tem sido alvo de críticas e ações judiciais movidas pelos contribuintes em razão da diminuição do valor relativo aos créditos das contribuições PIS e COFINS. A IN 1.911/2019 deixou de prever a integração do ICMS no custo de aquisição de mercadorias, base de cálculo dos créditos dessas contribuições para as empresas que as apuram de acordo com o regime não-cumulativo.

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