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Em recente decisão, a 6a Turma do Tribunal Regional Federal da 3a Região afastou a aplicação do artigo 167 da Instrução Normativa n° 1.911/2019, assegurando a manutenção do ICMS no cálculo dos créditos relativos às contribuições PIS e COFINS, na sistemática não-cumulativa.

A Instrução Normativa n° 1.911/2019 alterou a forma de cálculo dos créditos relativos às contribuições PIS e COFINS, decorrentes do seu sistema não-cumulativo. Até a publicação da IN, o ICMS compunha o preço de aquisição de insumos, bens para revenda ou bens destinados ao ativo imobilizado, para fins de computo dos créditos dessas contribuições. Porém, de acordo com a nova redação, apenas o IPI, quando não recuperável, e os gastos com frete e seguro compõem o preço de aquisição e, por consequência, os créditos dessas contribuições.

Com a mudança, as empresas passaram a calcular os créditos dessas contribuições sobre uma base menor, sem o ICMS, o que implica, por consequência, no pagamento de um crédito tributário maior.

De acordo com a decisão, a exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos não se justifica e implicaria em descompasso em relação ao IPI que integra o custo de aquisição, mas não se submete, igualmente ao ICMS, à incidência das contribuições por não fazer parte da receita bruta auferida pelas pessoas jurídicas. Além disso, ainda segundo a decisão, qualquer alteração na sistemática de créditos relativos às contribuições deveria ser operada por meio de lei, em obediência ao princípio da legalidade tributária.

“Dada a simetria do tratamento tributário conferido aos impostos mencionados quanto à base de cálculo do PIS/COFINS, firme na tese de que configuram transitório ingresso contábil, e admitida a qualidade de custo de aquisição ao IPI incidente na venda ainda que não componente da base de cálculo daquelas contribuições, não se vê justificativa para a diferenciação almejada pelo Fisco quanto ao ICMS a não ser, aparentemente, a tentativa de minimizar as perdas decorrentes da decisão proferida no RE 574.706. Em suma, não cabe à Administração Tributária, por si só, modificar seu posicionamento sobre o ICMS e a assunção de créditos de PIS/COFINS tomando por fundamento situação jurídica que se encontra e sempre se encontrou também presente para o IPI e sobre a qual nunca fez qualquer ressalva. Novidade nesse sentido somente poderia ser vinculada por lei, obediente o regime não cumulativo à legalidade tributária.”

A Instrução Normativa está valendo desde 2019 e permanece sendo aplicada pela Receita Federal do Brasil.

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