Tese do século: entenda os impactos positivos e negativos da decisão do STF

Tese do século: entenda os impactos positivos e negativos da decisão do STF

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Finalmente, o STF definiu a discussão que envolve a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS. Mas, quais impactos essa decisão gerará para as empresas? Quais são os impactos positivos e negativos dessa decisão? Esse foi o tema da entrevista que dei para a BandNews e que agora transformo em artigo para explicar um pouco melhor o quanto isso impactará, principalmente, os empresários brasileiros.

Para muitas empresas e advogados tributaristas, principalmente, o mês de maio de 2021 ficará eternamente marcado pelo fim de uma discussão jurídica que se arrastava por mais de 20 anos. Nesse mês, o STF, ao julgar de forma definitiva o RE 574.706, confirmou que o ICMS não faz parte do faturamento das empresas.

Esse julgamento, em linhas gerais, ratificou que o ICMS não deve compor a base de cálculo das contribuições PIS/COFINS e definiu as regras que devem ser seguidas para a restituição dos valores indevidamente pagos pelas empresas.

Dentre os temas julgados, destaca-se o fato de que o ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal e a modulação dos efeitos temporais da decisão.

Sem dúvidas, o principal impacto positivo é a solução de uma relevante controvérsia jurídica que se arrastava no Poder Judiciário desde 1999 e que tramitava no STF desde 2007.

Essa decisão elimina, de vez, as incertezas que cercavam o tema, o que tornava a atividade empresarial muito mais insegura, impedindo uma maior organização por parte das empresas, pois elas não sabiam o seu custo tributário real, considerando ser o PIS/COFINS grandes vilões do empresariado.

Essa incerteza quanto ao tema impactava desde o planejamento tributário que as empresas precisam fazer anualmente até as suas negociações com clientes e fornecedores, pois era difícil precificar de forma exata os seus produtos e orçamentos.

Além disso, outro impacto que podemos destacar como positivo é o mérito da discussão, já que se definiu, de uma vez por todas, que o ICMS não deve integrar a receita bruta da pessoa jurídica, assim não sendo permitido sua integração na base de cálculo do PIS/COFINS, pois estaria inflando de forma ilegal essa base de cálculo.

Essa definição, na prática, pode impactar em uma economia de até 25% no PIS/COFINS pagos pela empresa, dependendo da alíquota do ICMS de cada produto.

Uma outra discussão que existia nesse julgamento e que preocupava muito as empresas era “qual ICMS deveria ser destacado”. E, no final das contas, as empresas devem comemorar a confirmação do entendimento de que o ICMS destacado na nota fiscal é o que deve ser retirado da base de cálculo do PIS/COFINS.

Para nós, advogados, a decisão não poderia ser diferente, pois somente o ICMS destacado na nota fiscal poderia demonstrar de forma efetiva qual o ICMS foi devido na comercialização daquela determinada mercadoria, independentemente se esse montante foi recolhido ou não aos cofres públicos ou da forma de seu recolhimento (em espécie ou por meio de créditos de ICMS no âmbito da sistemática não-cumulativa).

Por outro lado, sem sombra de dúvidas, todos os impactos negativos estão relacionados à modulação dos efeitos. Essa modulação dos efeitos definida pelo STF prejudicou, restringiu e tolheu direitos que as empresas consideravam como certos e irretratáveis, gerando uma grande indignação na sociedade empresária nacional.

Com a modulação dos efeitos, o STF definiu que a exclusão do ICMS do PIS/COFINS somente produzirá efeitos a partir de 15/03/2017, data da primeira decisão definitiva do STF sobre o tema.

Ou seja, as empresas que ingressarem hoje com ações judiciais sobre o tema ou que ingressaram em data posterior à 15/03/2017, somente poderão recuperar os créditos a partir de 15/03/2017, perdendo todos os direitos que teriam anteriores à essa data.

Importante destacar que o nosso ordenamento jurídico brasileiro permite a restituição de pagamentos indevidos realizados pelos contribuintes dos cinco anos anteriores à data da propositura da ação judicial. Assim, ao modular os efeitos, o STF altera esse entendimento para esse específico caso, gerando muitas controvérsias e discussões quanto à legalidade desse ato.

A exceção se dá para aquelas empresas que ajuizaram ações até a data de 15 de março de 2017. Nesse caso, as empresas poderão restituir os cinco anos anteriores à propositura da ação.

Exemplificando, uma empresa que tenha entrado com essa ação em abril de 2017 e que estava contando com uma restituição e um crédito desde abril de 2012, perderá o direito a esses créditos e somente poderá restituir os valores pagos a partir de março de 2017, até abril de 2017. Os 60 meses de créditos se transformaram em 1 mês.

É possível afirmar que a modulação dos efeitos foi uma vitória da União, pois reduz bruscamente o impacto que os cofres públicos teriam se tivessem de restituir os cinco anos para todas as empresas.

Essa modulação dos efeitos, além de trazer um impacto econômico negativo, trouxe um impacto negativo do ponto de vista social e político para o nosso cenário empresarial, tendo em vista que escancara a necessidade do empresário se socorrer do judiciário para ver os seus diretos garantidos, sob pena de perder esses direitos, quando o ambiente negocial do país deveria ser muito mais estável e seguro para as empresas.

Isso porque o empresário precisa de segurança jurídica para atuar em nosso país. É a segurança jurídica que protege as expectativas que as empresas precisam para planejar as suas ações. Quanto menor for a incerteza, mais eficiente será a atuação dos empresários e maior será a confiança da sociedade nas instituições.

O que podemos concluir com toda essa discussão é a necessidade e urgência de uma reforma tributária. Uma reforma tributária que não pode ser feita a toque de caixa, que deve respeitar a Constituição Federal, mas que precisa sair do papel.

Não dá mais para ficarmos 20 anos sem ter uma definição sobre um único tema tributário. Não dá mais para vivermos nessa insegurança jurídica. O nosso sistema tributário atual é confuso, complexo, inseguro e ineficaz.

O Brasil precisa modernizar e simplificar o sistema tributário brasileiro, de modo a fomentar o crescimento da economia no país, buscando desburocratizar procedimentos e olhar para o empresário, pois é ele quem gera emprego e põe a comida na mesa dos cidadãos brasileiros.

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