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Instituída pela Lei Complementar n° 110/2001, a contribuição tinha o propósito de angariar recursos para custear os dispêndios da União decorrentes do reconhecimento, por parte do Poder Judiciário (RE 226.855, Rel. Min. Moreira Alves, Pleno, DJ de 13.10.2000), de que os saldos das contas do FGTS foram corrigidos a menor na implementação dos Planos Verão e Collor I. Essa decisão do Supremo, de acordo com a exposição de motivos do PLC 195/2001 (que originou a contribuição), teve “o efeito de aumentar o passivo necessário do FGTS, sem o correspondente aumento do ativo necessário para evitar um desequilíbrio patrimonial no Fundo. (…) Isto criou uma necessidade de geração de patrimônio do FGTS da ordem de R$ 42 bilhões”.
O fim da contribuição faz parte do pacote de medidas proposto pelo Governo Federal para incentivar a criação de novas vagas formais de trabalho no país e que ficou conhecido como “Programa Verde e Amarelo”.
A contribuição prevista na Lei Complementar n° 110/2001 (FGTS 10%), há anos, já era alvo de críticas e objeto de ações judiciais, propostas por inúmeras empresas pelo país. Os contribuintes sustentam que a finalidade justificadora da contribuição já teria sido atingida em 2007, com a cobertura do rombo causado nas contas do FGTS pelos planos econômicos da década de 90 (finalidade da contribuição).
Desde então, ou seja, desde 2007, muitos contribuintes ingressaram com medidas judiciais sustentando que a contribuição já teria cumprido sua finalidade, o que comprometeria a sua exigência.
Existem inúmeras decisões reconhecendo que a contribuição é indevida desde o esgotamento da sua finalidade.
Em 25 de julho de 2013, a então chefe do executivo, Pres. Dilma Rousseff, vetou o Projeto de Lei Complementar PLP 200/12 que propunha a extinção do “FGTS 10%”, sob o fundamento de que a sua arrecadação era usada para investimentos e “ações estratégicas” do Governo. Esse fato passou a ser utilizado como reforço de argumento por muitos contribuintes, já que esse pretexto comprovaria o esgotamento da finalidade da contribuição.
As contribuições sociais, diferentemente dos impostos, são vinculadas a uma determinada finalidade. A partir do atingimento ou extinção dessa finalidade, a contribuição perde sua fundamentação constitucional.
Em 2015, o Supremo Tribunal Federal (RE 878.313/SC) reconheceu a repercussão geral da matéria envolvendo a inconstitucionalidade superveniente, pelo atingimento da finalidade, do “FGTS 10%”. Em 2019, o Relator do processo, Ministro Marco Aurélio, liberou o tema para a inclusão na pauta do ano de 2020.
Mesmo com a extinção promovida pela recente medida provisória, os contribuintes poderão exigir a devolução do que pagaram nos últimos cinco anos, mediante o ajuizamento de ação própria para essa finalidade, cujo desfecho dependerá do posicionamento a ser adotado pelo Supremo no julgamento do RE 878.313/SC.
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