Como recuperar tributos com segurança?

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Nas últimas semanas, o Supremo Tribunal Federal firmou seu posicionamento sobre diversos temas de natureza tributária. O entendimento adotado pela Corte, na maior parte dos casos, foi contrário aos interesses dos contribuintes, ocasionando, inclusive, a reversão de uma tese há muito pacífica no âmbito do STJ (INSS sobre o terço de férias), antes firmada favoravelmente às empresas. Diante disso, a questão que se coloca é: como é possível recuperar tributos com segurança?

O sistema tributário brasileiro é um dos mais complexos do mundo e essa complexidade gera inúmeros efeitos nocivos para o país, afetando diretamente os contribuintes, em especial as empresas.

Nesse cenário, é relativamente normal encontrar empresas que, em razão da complexidade do sistema, contribuem mediante o pagamento de tributos em valores indevidos, para mais ou para menos. Nesse último caso, isso é, quando as empresas pagam um tributo indevido ou em valor maior que o devido, é possível pleitear a respectiva restituição do crédito tributário.

O processo de restituição tributária pode ocorrer de algumas formas, a depender, principalmente, do motivo que levou o contribuinte a pagar um valor maior que o devido.

Em muitos casos, esse pagamento não decorre de um erro do próprio contribuinte, mas de uma exigência realizada de forma ilegal pela própria administração pública. Podemos citar como exemplo a indevida inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS (tese tributária que ficou amplamente conhecida a partir de 2017). Nesse caso, a própria Receita Federal do Brasil exige dos contribuintes o pagamento de um tributo em valor maior que o devido, mediante uma interpretação equivocada da norma tributária. Depois de anos de debate no judiciário e inúmeras reviravoltas, o STF firmou seu entendimento no sentido de que o PIS e a COFINS não devem incidir sobre o ICMS, assim assegurando a restituição de parcela desses tributos para milhares de contribuintes.

Em casos como esse, isso é, quando a exigência do tributo indevido (total ou parcialmente) é realizada pela própria administração pública, os contribuintes devem socorrer-se do Poder Judiciário, ajuizando a ação cabível para reconhecer a inexigibilidade do crédito tributário e, a partir dai, exigir a repetição do indébito (restituição tributária).

Essas ações tributárias, de um modo geral, englobam dois pedidos: a suspensão do tributo indevido (a partir da propositura da ação) e a restituição do tributo pago indevidamente nos cinco anos que antecedem a ação judicial.

A suspensão do tributo, normalmente, ocorre mediante a concessão de medida liminar ou antecipação da tutela jurisdicional. A restituição, por outro lado, fica condicionada ao trânsito em julgado do processo, de modo que ocorre apenas ao final definitivo da ação.

Para que esse tipo de processo transcorra de maneira segura para a empresa, recomendo a adoção das seguintes medidas:

Avalie a jurisprudência dos Tribunais Superiores antes da aplicação de medidas liminares

O sistema tributário brasileiro é baseado na Constituição Federal. Por isso, a maior parte das discussões tributárias são decididas, de um modo definitivo, pelo Supremo Tribunal Federal, responsável pelo controle de constitucionalidade. Antes de chegar ao Supremo, uma tese tributária percorre um longo caminho entre as primeiras e segundas instâncias do Poder Judiciário.

Assim, as decisões proferidas pelas instâncias inferiores, sejam elas favoráveis ou não aos contribuintes, podem ser revistas e modificadas pelo Supremo Tribunal Federal ou até mesmo pelo Superior Tribunal de Justiça, quando a discussão não envolve diretamente matéria constitucional.

Por isso, a utilização de uma medida liminar (ou semelhante) concedida pelas instâncias inferiores deve ser sempre avaliada à luz do posicionamento dos Tribunais Superiores sobre o tema. A aplicação de decisões que não possuem respaldo do STJ ou do STF deve ser sempre pautada pela cautela.

A cassação ou modificação de uma decisão liminar (ou semelhante) favorável ao contribuinte, que tenha lhe garantido o direito de suspender um tributo total ou parcialmente indevido, implica na obrigação de recolhimento integral do crédito tributário acrescido de juros e correção monetária. Para os tributos federais, o prazo para recolhimento do tributo antes suspenso por medida judicial é de trinta dias.

Opte pelo depósito em juízo

O depósito em juízo suspende a exigibilidade do crédito tributário. Assim, para aquelas teses tributárias que ainda não foram analisadas pelos Tribunais Superiores, recomendo a utilização do depósito em juízo ao invés da utilização de medidas liminares (ou semelhantes) favoráveis.

Caso o contribuinte obtenha sucesso em sua ação, reconhecendo a inexigibilidade do tributo, os valores depositados poderão ser levantados rápido e facilmente. Caso contrário, em caso de derrota no judiciário, o valor depositado será convertido em renda para o ente tributante, extinguindo o crédito tributário antes suspenso.

Compensação apenas após o trânsito em julgado

O Código Tributário Nacional impede a compensação de tributos pagos indevidamente (total ou parcialmente) quando discutidos no judiciário pelo próprio contribuinte.

Desse modo, a compensação de tributos pagos indevidamente, cujo reconhecimento do indébito dependa de ação judicial, somente poderá ser operacionalizada com a finalização definitiva do respectivo processo, mediante o trânsito em julgado.

Essa regra vale, inclusive, para os casos já decididos pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso de constitucionalidade, quando a decisão proferida por esse órgão não possui efeito geral para todos os contribuintes, como é o caso, por exemplo, da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Observe as normas vigentes no momento da compensação tributária

A compensação de tributos pagos indevidamente deve ser realizada de acordo com as normas vigentes no momento da restituição. A restituição de tributos assegurada por decisão judicial transitada em julgado possui, atualmente, um regramento próprio.

Em relação aos tributos federais, a compensação deve ser precedida da habilitação do crédito pela Receita Federal do Brasil. Para esse procedimento, o contribuinte deverá apresentar, dentre outros documentos, a certidão do trânsito em julgado da ação em que houve o reconhecimento do indébito.

A Receita Federal do Brasil deverá habilitar o crédito em trinta dias, contados do respectivo protocolo do pedido.

Ainda no tocante aos tributos federais, após a habilitação, o contribuinte poderá efetuar as compensações mediante a entrega de declarações de compensação, atualmente transmitidas a partir da utilização da plataforma PER/DCOMP-Web.

Para isso, o contribuinte deverá informar o tipo do crédito, a data do trânsito em julgado da ação que reconhecera o indébito, o número do processo judicial e o número do processo de habilitação.

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