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Caberá ao Supremo Tribunal Federal decidir pela validade das contribuições (FGTS e “Sistema S”) após a Emenda Constitucional n° 33/2001.
O Supremo Tribunal Federal analisará, em breve, a constitucionalidade da contribuição social instituída pela Lei Complementar n° 110/2001, cobrada até 31 de dezembro de 2019, cuja incidência recaia sobre a despedida injustificada de trabalhadores, sendo exigida sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.
A discussão foi levada ao Supremo Tribunal Federal por meio do RE 878.313/SC e das ADI’s nº 5050, nº 5051 e nº 5053, nas quais se discute, em resumo, o esgotamento da finalidade da contribuição com a cobertura, em 2007, do déficit que motivara a sua criação e sua validade após a Emenda Constitucional n° 33/2001.
A Emenda Constitucional n° 33/2001 alterou o texto da Constituição Federal, incluindo o § 2º, III, “a”, no artigo 149, determinando que as contribuições sociais e as contribuições de intervenção no domínio econômico (CIDE) passassem a incidir apenas sobre o faturamento, a receita bruta, o valor da operação ou o valor aduaneiro (no caso de importação).
Assim, de acordo com a tese tributária tratada no STF, a Emenda Constitucional n° 33/2001 teria extinguido a contribuição social prevista no artigo 1° da Lei Complementar n° 110/2001, uma vez que a sua base de cálculo estava relacionada ao montante depositado na conta vinculada ao FGTS do trabalhador dispensado, não guardando qualquer relação com as hipóteses previstas no texto constitucional (inconstitucionalidade material superveniente).
Ocorre que o Supremo Tribunal Federal também analisará a constitucionalidade das contribuições devidas ao “Sistema S” sob a mesma perspectiva. Tais contribuições, consideradas de intervenção no domínio econômico, incidem sobre a folha de pagamento, o que também está em desacordo com o que dispõe o artigo 149, § 2º, III, “a” da Constituição Federal. A questão relacionada às contribuições destinadas ao “Sistema S” é discutida no RE 603.624 e RE 630.898/RS.
O Ministério Público, interessante citar, já se manifestou reconhecendo a inconstitucionalidade de tributos que incidem sobre hipóteses não contempladas pelo artigo 149, § 2º, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal. De acordo com o MP, “não há mais como prevalecer o entendimento de que lei ordinária, ou até mesmo complementar, possa prever outra modalidade de base de cálculo para a exação, em se tratando de alíquota ‘ad valorem’, que não o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação, e, no caso de importação, o valor aduaneiro. É que, após a EC 33/2001, a base de cálculo da exação alcançou nível constitucional, não podendo, por isso, ser acrescentada outra base de cálculo ao elenco previsto constitucionalmente”.
Assim, a decisão que vier a ser proferida pelo Supremo Tribunal Federal em qualquer dos casos, caso acolha a tese de extinção do tributo pela EC 33/2001 (inconstitucionalidade material superveniente), deverá impactar diretamente a outra discussão, já que se trata do mesmo fundamento de direito constitucional. Deste modo, a restituição tributária do “FGTS 10%” poderá assegurar a repetição do indébito relativo às contribuições ao “Sistema S” e vice-versa.
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