O C. Supremo Tribunal Federal fixou, no desate do RE nº 576.967 gravado com cláusula de repercussão geral, a seguinte tese no Tema nº 72: “É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.”. O mesmo entendimento deve ser aplicado à licença-paternidade.

Sob o fundamento de que os valores pagos às funcionárias gestantes afastadas não retribuem qualquer tipo de trabalho e nem são ganhos habituais, não se amoldando ao conceito constitucional de salário de contribuição, o STF afastou a exigência do INSS sobre o salário-maternidade.

Esse entendimento do STF deve ser aplicado, por analogia, à tese de não incidência das contribuições previdenciárias (cota patronal, SAT/RAT e devidas a terceiros) sobre os valores pagos pela empresa ao empregado a título de licença-paternidade.

A não equiparação desses benefícios desafia o princípio constitucional da isonomia entre homens e mulheres, insculpido no artigo 5º-I da CF/1988.

Ora, tal como no salário-maternidade, a licença-paternidade, embora suportada pelos empregadores, visa garantir o devido amparo financeiro aos trabalhadores para que possam se afastar de suas atividades laborais em razão da chegada de um filho.

Com efeito, uma vez que afastados do labor para gozo da licença-paternidade, os funcionários genitores não estão prestando nenhum serviço aos seus empregadores.

Assim, os valores recebidos pelos trabalhadores nesse período não retribuem trabalho algum e nem têm qualquer caráter remuneratório.

Não bastasse isso, em hipótese alguma a licença-paternidade pode ser considerada habitual, já que é um benefício esporadicamente concedido ao empregado, para que se afaste por poucos dias de seu trabalho.

Agora, caberá ao Judiciário definir se há ou não a incidência das contribuições previdenciárias (cota patronal, SAT/RAT e devidas a terceiros) sobre os valores pagos a título de licença-paternidade, seguindo ou não a jurisprudência já sedimentada pelo STF, inclusive gravada com cláusula de repercussão geral.

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Até dezembro de 2018, a Receita Federal do Brasil afirmava que havia a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor pago ao empregado a título de auxílio alimentação, não importando a forma em que ocorria o pagamento desta verba (em espécie, in natura, através de vale ou tíquete).
Outro não era o posicionamento do nosso judiciário brasileiro, que identificava o auxílio-alimentação como uma verba de natureza salarial, de modo que devia integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Nesse sentido, veja-se ementa do julgado do Superior Tribunal de Justiça datado de fevereiro de 2017, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO- ALIMENTAÇÃO. PAGAMENTO EM ESPÉCIE COM HABITUALIDADE. I NCIDÊNCIA. I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II – O auxílio-alimentação, pago em espécie e com habitualidade, por meio de vale-alimentação ou na forma de tickets, tem natureza salarial, integrando a base de cálculo da contribuição previdenciária. III – A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. IV – Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp 1591058/GO, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 03/02/2017)

Contudo, de forma favorável ao contribuinte, sobreveio em 25/01/2019, a publicação da Solução de Consulta nº 35/2019, que alterou aquele entendimento da Receita Federal do Brasil e do Judiciário acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação. Vejamos abaixo o que dispôs esta consulta:

“ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
EMENTA: ALIMENTAÇÃO. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA.
A parcela paga em pecúnia aos segurados empregados a título de auxílio- alimentação integra a base de cálculo para fins de incidência das contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa e dos segurados empregados.
VINCULAÇÃO À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 353, DE 17 DE DEZEMBRO DE 2014.

AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO IN NATURA.
A parcela in natura do auxílio-alimentação, a que se refere o inciso III do art. 58 da Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009, abrange tanto a cesta básica, quanto as refeições fornecidas pelo empregador aos seus empregados, e não integra a base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa e dos segurados empregados.
VINCULAÇÃO À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 130, DE 1º DE JUNHO DE 2015.

AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO EM TÍQUETES-ALIMENTAÇÃO OU CARTÃO ALIMENTAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA.
A partir do dia 11 de novembro de 2017, o auxílio-alimentação pago mediante tíquetes-alimentação ou cartão-alimentação não integra a base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa e dos segurados empregados.”

Verifica-se que, de acordo com o novo entendimento exarado pelo Fisco, se o auxílio-alimentação for pago in natura ou através de vale ou tíquete, não incide a contribuição previdenciária.
Temos que reconhecer a importância deste novo entendimento exarado, pois, conforme já asseverado, antes da vigência desta Solução de Consulta o posicionamento da RFB e da jurisprudência, inclusive a da Câmara Superior de Recursos Fiscais do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), no caso dos vales ou tíquetes não era favorável ao contribuinte, mantendo a incidência da contribuição previdenciária mesmo nestes casos.

No entanto, o que resta como ponto polêmico desta Solução de Consulta é a manutenção do entendimento de que incide a contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação quando esta verba for paga ao empregado em espécie.
Apesar de a Receita Federal e o Carf afirmarem que há a incidência neste caso, este ainda é um tema em aberto no Judiciário, uma vez que para o vale-transporte em pecúnia o Supremo Tribunal Federal reconheceu que é uma verba indenizatória, de modo que não integra a base de cálculo para fins de incidência das contribuições sociais previdenciárias, ou seja, podemos ter essa mesma situação aplicada por analogia à discussão sobre o auxílio-alimentação.
Assim, mostra-se totalmente relevante e benigno ao contribuinte a publicação desta Solução de Consulta, mas devemos aguardar posicionamentos jurisprudenciais dos nossos Tribunais Pátrios acerca da não incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação quando esta verba for paga em espécie ao empregado, por não ter caráter remuneratório.

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No julgamento do RE nº 574.706/PR, com reconhecida repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Entretanto, o ICMS que deve ser excluído é o destacado em nota fiscal ou o efetivamente pago pelo contribuinte?

Após o julgamento do Tema nº 69 pelo STF, foi publicada em 13/10/2018, a solução de consulta interna (SCI) COSIT nº 13/18 que regulamentou o trâmite para o “cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, no regime cumulativo ou não cumulativo de apuração”.

O conteúdo mais polêmico estabelecido por esta SCI foi que o montante a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS seria “o valor mensal do ICMS a recolher”, impedindo o contribuinte de excluir o ICMS destacado nas notas fiscais de venda. Tal conclusão se baseou em dois argumentos completamente falaciosos, quais sejam: (i) o STF teria assim definido no julgamento do RE nº 574.706/PR; e (ii) a sistemática de créditos e débitos do ICMS resultaria neste entendimento.

Para dizer que o Supremo teria decidido pela exclusão do ICMS a recolher e não o destacado em nota fiscal, a SCI se fundamentou em parte de votos exarados no RE nº 574.706/PR, sobretudo aqueles que foram vencidos. Contudo, é inegável que o STF concluiu pela exclusão do ICMS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS, senão vejamos.

Considerando os fundamentos adotados pela Suprema Corte, a base de cálculo do PIS e da COFINS é o “faturamento”, em cujo conceito legal não está inserido absolutamente nenhum valor de ICMS, de modo que o valor desse imposto que não deve ser incluído na base de cálculo daquelas contribuições, por óbvio, é o seu valor destacado em nota fiscal. Nesse sentido, vejamos parte da ementa do v. acórdão proferido no RE nº 57.706/PR, in verbis:

(…) 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 4. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. (…)

Aliás, em seu voto vencedor, a Ministra Relatora Carmen Lúcia, enfrentou expressamente essa questão, consignando que “o ICMS a ser excluído não é o ICMS ‘pago’ ou ‘recolhido’, mas o ICMS destacado na nota fiscal”.

Assim concluiu o STF, porque o fato gerador do ICMS é a circulação jurídica de mercadorias e serviços e, por consequência, sua base de cálculo é o preço das operações mercantis, de modo que, incidindo sobre tal preço, é que o valor desse imposto estadual corresponde àquele destacado em nota fiscal.

Portanto, restou demonstrado que o Supremo concluiu pela exclusão do ICMS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS, de modo que agora devemos analisar o segundo argumento da SCI no sentido de que a sistemática de créditos e débitos do ICMS resultaria na conclusão de que o imposto a ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições é aquele efetivamente pago.

Haja vista que o ICMS compõe a sua própria base de cálculo, cujo montante destacado em nota fiscal está embutido no preço, integrando, portanto, a receita do contribuinte, é indiscutível que todo esse montante deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, dizer o contrário é cumprir pela metade a decisão do STF, com repercussão geral.

Dessa forma, em que pese o artigo 13, § 1º, da LC 87/96, dispor que o destaque do ICMS constitui “mera indicação de controle”, é imprescindível verificar a parte desse dispositivo que determina que o cálculo deste imposto estadual é “por dentro”, de modo que todo o ICMS destacado na nota fiscal está embutido no preço, compondo assim a receita do contribuinte.

Diante do exposto, tecidos todos esses prolegômenos jurídicos, mostra-se totalmente inequívoco que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado nas notas fiscais de venda, sendo certo que a solução de consulta interna (SCI) COSIT nº 13/18, exarada pela Receita Federal do Brasil (RFB) é contra o posicionamento consolidado pelo STF, tentando, sobretudo, reduzir os valores que os contribuintes têm a restituir após terem sido por mais de 20 anos coagidos a pagar o PIS e a COFINS por meio de uma sistemática absolutamente inconstitucional.

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