A necessidade de uma comunicação célere e efetiva entre o Poder Judiciário e as instituições financeiras sempre existiu em nosso país, máxime para assegurar a satisfação dos direitos de credores, através do cumprimento forçado das obrigações de devedores.

Em decorrência disso e com apoio da considerável evolução tecnológica que vem permeando o caminhar de nossa sociedade nas últimas décadas, fora desenvolvido e implantado no ano de 2000 o denominado “BACENJUD”, que era o sistema oficial de interligação da Justiça ao Banco Central e às instituições financeiras, voltado a facilitar e acelerar a troca de informações e o envio de ordens judiciais ao Sistema Financeiro Nacional, por meio da internet.

Cumprindo esse mister durante quase 20 (vinte) anos, o BACENJUD trazia poucas, mas eficientes, funcionalidades, cujas principais eram a solicitação de informações bancárias cadastrais de devedores e a penhora eletrônica de ativos financeiros encontrados em suas contas correntes.

Nada obstante, em dezembro de 2019, o Conselho Nacional de Justiça, o Banco Central do Brasil e a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional firmaram um acordo de cooperação técnica para desenvolver um novo sistema destinado a substituir o BACENJUD e a melhorar a forma e a velocidade de transmissão das ordens judiciais às instituições financeiras.

Exsurgiu daí, como instrumento de satisfação dos princípios constitucionais da duração razoável do processo e da eficiência da prestação jurisdicional, o denominado “Sistema de Busca de Ativos do Poder Judiciário – SISBAJUD”.

O objetivo precípuo de desenvolvimento do SISBAJUD foi a necessidade de renovação tecnológica do BACENJUD, mediante a inclusão de novas e importantes funções, imprescindíveis na atualidade, mas não aceitas nesse sistema antecessor e já defasado.

Desse modo, em agosto de 2020, fora implantado o SISBAJUD trazendo, além das funções já constantes do BACENJUD (envio eletrônico de ordens de bloqueio e requisições de informações básicas de cadastro e saldo), outras novas funcionalidades, como a possibilidade de requisição de informações detalhadas sobre extratos e contas correntes de devedores, cópias dos contratos de abertura de contas correntes e de contas de investimento, faturas de cartões de crédito, contratos de câmbio, cópias de cheques e extratos do PIS e do FGTS.

Ademais, o SISBAJUD também criou a possibilidade de bloqueio tanto de valores constantes de contas correntes dos devedores, quanto de seus ativos mobiliários como títulos de renda fixa e ações.

Inclusive, com uma plataforma sistêmica mais moderna, o SISBAJUD possibilita a reiteração automática de ordens judiciais de bloqueios de ativos dos devedores. A partir dessa hodierna funcionalidade, popularmente denominada “teimosinha”, o juiz poderá fixar o número de vezes que a mesma ordem judicial deve ser automaticamente reiterada no SISBAJUD até que haja o efetivo bloqueio de valores necessários à satisfação de todo crédito exigido de um determinado devedor.

Esse procedimento visa eliminar a emissão sucessiva de novas ordens judiciais de bloqueio e penhora eletrônicos relativos a uma mesma decisão judicial, tal como era feito através do vetusto sistema BACENJUD.

Importante registrar a disponibilização, pelo Conselho Nacional de Justiça, para os Tribunais pátrios que utilizam o sistema denominado “Processo Judicial Eletrônico – PJE”, da sua integração com o SISBAJUD, com automação do envio das ordens judiciais e análise das respostas encaminhadas pelas instituições financeiras.

Com efeito, em nossa ótica, a criação, a implantação e o desenvolvimento do SISBAJUD objetivam, cumulativamente, reduzir o tempo de tramitação dos processos judiciais, aumentar a efetividade das decisões judiciais e aperfeiçoar cada vez mais a prestação jurisdicional no Brasil.

Em contrapartida disso, constata-se que a inadimplência permanente e duradoura de devedores está sendo combatida com mais esse instrumento, a partir da evolução tecnológica constante em nosso país.

Dentro desse contexto e considerando todos os ideais que motivaram a instituição do SISBAJUD e continuam motivando seus constantes incrementos tecnológicos, reiteramos nosso posicionamento de que a redução da carga tributária deve ser buscada pelas empresas, não por mera inadimplência, mas, sim, de forma sadia e com plena segurança jurídica, através de planejamentos societários e tributários lícitos, bem como de ações judiciais específicas.

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Nas últimas semanas, o Supremo Tribunal Federal firmou seu posicionamento sobre diversos temas de natureza tributária. O entendimento adotado pela Corte, na maior parte dos casos, foi contrário aos interesses dos contribuintes, ocasionando, inclusive, a reversão de uma tese há muito pacífica no âmbito do STJ (INSS sobre o terço de férias), antes firmada favoravelmente às empresas. Diante disso, a questão que se coloca é: como é possível recuperar tributos com segurança?

O sistema tributário brasileiro é um dos mais complexos do mundo e essa complexidade gera inúmeros efeitos nocivos para o país, afetando diretamente os contribuintes, em especial as empresas.

Nesse cenário, é relativamente normal encontrar empresas que, em razão da complexidade do sistema, contribuem mediante o pagamento de tributos em valores indevidos, para mais ou para menos. Nesse último caso, isso é, quando as empresas pagam um tributo indevido ou em valor maior que o devido, é possível pleitear a respectiva restituição do crédito tributário.

O processo de restituição tributária pode ocorrer de algumas formas, a depender, principalmente, do motivo que levou o contribuinte a pagar um valor maior que o devido.

Em muitos casos, esse pagamento não decorre de um erro do próprio contribuinte, mas de uma exigência realizada de forma ilegal pela própria administração pública. Podemos citar como exemplo a indevida inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS (tese tributária que ficou amplamente conhecida a partir de 2017). Nesse caso, a própria Receita Federal do Brasil exige dos contribuintes o pagamento de um tributo em valor maior que o devido, mediante uma interpretação equivocada da norma tributária. Depois de anos de debate no judiciário e inúmeras reviravoltas, o STF firmou seu entendimento no sentido de que o PIS e a COFINS não devem incidir sobre o ICMS, assim assegurando a restituição de parcela desses tributos para milhares de contribuintes.

Em casos como esse, isso é, quando a exigência do tributo indevido (total ou parcialmente) é realizada pela própria administração pública, os contribuintes devem socorrer-se do Poder Judiciário, ajuizando a ação cabível para reconhecer a inexigibilidade do crédito tributário e, a partir dai, exigir a repetição do indébito (restituição tributária).

Essas ações tributárias, de um modo geral, englobam dois pedidos: a suspensão do tributo indevido (a partir da propositura da ação) e a restituição do tributo pago indevidamente nos cinco anos que antecedem a ação judicial.

A suspensão do tributo, normalmente, ocorre mediante a concessão de medida liminar ou antecipação da tutela jurisdicional. A restituição, por outro lado, fica condicionada ao trânsito em julgado do processo, de modo que ocorre apenas ao final definitivo da ação.

Para que esse tipo de processo transcorra de maneira segura para a empresa, recomendo a adoção das seguintes medidas:

Avalie a jurisprudência dos Tribunais Superiores antes da aplicação de medidas liminares

O sistema tributário brasileiro é baseado na Constituição Federal. Por isso, a maior parte das discussões tributárias são decididas, de um modo definitivo, pelo Supremo Tribunal Federal, responsável pelo controle de constitucionalidade. Antes de chegar ao Supremo, uma tese tributária percorre um longo caminho entre as primeiras e segundas instâncias do Poder Judiciário.

Assim, as decisões proferidas pelas instâncias inferiores, sejam elas favoráveis ou não aos contribuintes, podem ser revistas e modificadas pelo Supremo Tribunal Federal ou até mesmo pelo Superior Tribunal de Justiça, quando a discussão não envolve diretamente matéria constitucional.

Por isso, a utilização de uma medida liminar (ou semelhante) concedida pelas instâncias inferiores deve ser sempre avaliada à luz do posicionamento dos Tribunais Superiores sobre o tema. A aplicação de decisões que não possuem respaldo do STJ ou do STF deve ser sempre pautada pela cautela.

A cassação ou modificação de uma decisão liminar (ou semelhante) favorável ao contribuinte, que tenha lhe garantido o direito de suspender um tributo total ou parcialmente indevido, implica na obrigação de recolhimento integral do crédito tributário acrescido de juros e correção monetária. Para os tributos federais, o prazo para recolhimento do tributo antes suspenso por medida judicial é de trinta dias.

Opte pelo depósito em juízo

O depósito em juízo suspende a exigibilidade do crédito tributário. Assim, para aquelas teses tributárias que ainda não foram analisadas pelos Tribunais Superiores, recomendo a utilização do depósito em juízo ao invés da utilização de medidas liminares (ou semelhantes) favoráveis.

Caso o contribuinte obtenha sucesso em sua ação, reconhecendo a inexigibilidade do tributo, os valores depositados poderão ser levantados rápido e facilmente. Caso contrário, em caso de derrota no judiciário, o valor depositado será convertido em renda para o ente tributante, extinguindo o crédito tributário antes suspenso.

Compensação apenas após o trânsito em julgado

O Código Tributário Nacional impede a compensação de tributos pagos indevidamente (total ou parcialmente) quando discutidos no judiciário pelo próprio contribuinte.

Desse modo, a compensação de tributos pagos indevidamente, cujo reconhecimento do indébito dependa de ação judicial, somente poderá ser operacionalizada com a finalização definitiva do respectivo processo, mediante o trânsito em julgado.

Essa regra vale, inclusive, para os casos já decididos pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso de constitucionalidade, quando a decisão proferida por esse órgão não possui efeito geral para todos os contribuintes, como é o caso, por exemplo, da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Observe as normas vigentes no momento da compensação tributária

A compensação de tributos pagos indevidamente deve ser realizada de acordo com as normas vigentes no momento da restituição. A restituição de tributos assegurada por decisão judicial transitada em julgado possui, atualmente, um regramento próprio.

Em relação aos tributos federais, a compensação deve ser precedida da habilitação do crédito pela Receita Federal do Brasil. Para esse procedimento, o contribuinte deverá apresentar, dentre outros documentos, a certidão do trânsito em julgado da ação em que houve o reconhecimento do indébito.

A Receita Federal do Brasil deverá habilitar o crédito em trinta dias, contados do respectivo protocolo do pedido.

Ainda no tocante aos tributos federais, após a habilitação, o contribuinte poderá efetuar as compensações mediante a entrega de declarações de compensação, atualmente transmitidas a partir da utilização da plataforma PER/DCOMP-Web.

Para isso, o contribuinte deverá informar o tipo do crédito, a data do trânsito em julgado da ação que reconhecera o indébito, o número do processo judicial e o número do processo de habilitação.

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Fruto de ideais hoje já bem retrógrados, o CPC/1973 (Lei nº 5.869 de 11/01/1973) permitia a fixação de tal verba honorária por “apreciação eqüitativa do juiz” quando vencida a Fazenda Pública, nos termos do § 4º do seu artigo 20.

Porém, isso não significava uma permissão absoluta para o magistrado arbitrar qualquer valor, ao seu bel prazer, nessa situação.

Para tanto, na fixação por equidade dos honorários sucumbenciais, deveriam ser observados os critérios do § 3º daquele dispositivo: “grau de zelo do profissional”, “lugar de prestação do serviço”, “a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço”.

E isso, obviamente, levando também em consideração que o advogado é indispensável à administração da Justiça (artigo 133 da Constituição Federal de 1988) e sua responsabilidade profissional é subjetiva e pessoal na execução de seus serviços técnicos (artigo 32 do Estatuto da Advocacia).

Nada obstante, em inúmeras causas onde restara vencida a Fazenda Pública, os magistrados arbitravam os honorários sucumbenciais em valores fixos irrisórios que variavam de 1 a 10 salários mínimos, inclusive em demandas onde, por sua própria natureza, o proveito econômico envolvido e/ou o valor da condenação fazendária era multimilionário.

Então, após muitos debates e julgamentos recusais, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que se afiguram irrisórios os honorários sucumbenciais fixados em montante inferior a 1% do valor atribuído à causa, do proveito econômico ou da condenação (REsp nº 1.207.676/SC, AgRg no AREsp 514.394/CE, AgRg no REsp 1.483.332/SP e AgRg no AREsp 569.822/RS, dentre inúmeros outros procedentes).

Ainda assim, mesmo diante dessa já assentada jurisprudência daquele Tribunal Superior, muitos magistrados – por puro ego e/ou por parcialidade em defesa ilegítima de interesses fazendários – continuaram a arbitrar os honorários sucumbenciais, devidos pela Fazenda Pública derrotada, em valores pífios.

Com efeito, atento a essa realidade e à evolução de nossa sociedade e do próprio Direito, o legislador brasileiro editou o CPC/2015 não mais permitindo a fixação por equidade nessa situação, ao estabelecer no §§ 3º, 4º e 5º do seu artigo 85 regras específicas (já muito beneficiando a Fazenda Pública) para a fixação dos honorários sucumbenciais nas causas em que a Fazenda Pública restar vencida.

A problemática foi resolvida? Na teoria sim. Mas, na prática, bem que o legisla- dor tentou!

Como infelizmente o bom senso não é uma qualidade universal, mesmo na vigência do CPC/2015, ignorando as normas processuais vigentes, desmerecendo o trabalho realizado pelos advogados e protegendo de forma parcial os cofres fazendários, muitos julgadores ainda vêm arbitrando por equidade valores fixos (e irrisórios) a título de honorários sucumbenciais, quando derrotada a Fazenda Pública.

Para tanto, eles tentam se justificar no § 8º do artigo 85 do CPC/2015, que assim dispõe: “Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º”.

Todavia, essa prática é descabida, errônea e ilegal!

Claramente, esse dispositivo não autoriza a aplicação do método equitativo na fixação dos honorários sucumbenciais quando vencida a Fazenda Pública. Isso foi abolido do nosso sistema processual vigente!

O CPC/2015 é contundente em estabelecer que nas causas onde a Fazenda Pública for parte, serão aplicados percentuais sobre o valor da condenação, do proveito econômico ou do atribuído à causa para apuração dos honorários devidos (os quais diminuem em proporção inversa à evolução dos valores envolvidos). Trouxe regras específicas e já benéficas para a Fazenda Pública na fixação dos honorários sucumbenciais por ela devidos quando derrotada (art. 85, §§ 3º, 4º e 5º).

O CPC/2015 é lei vigente, produto resultante do devido processo legislativo exercitado pelo Poder Legislativo em âmbito nacional, por isso devendo ser respeitado.

E ao juiz incumbe aplicar a Lei e, não, violá-la só para beneficiar a Fazenda Pública sucumbente, em detrimento dos advogados que patrocinam as causas.

Certamente porque ainda (des)norteados pela mentalidade arcaica sobre como (não) funciona e em que (não) consiste, atualmente, o exercício da advocacia moderna, data venia, os julgadores que, na vigência do CPC/2015, arbitram, por equidade, a fixação dos honorários sucumbenciais na hipótese em tela, desconhecem que o vocábulo jurídico “honorários”, originado do Direito Romano, tem o significado etimológico do termo de origem “honorarìus”: do que é feito ou dado por honra; direito de participar das honras; que não é pago, que não recebe retribuição.

Enfim, os princípios gerais da razoabilidade e da proporcionalidade não auto- rizam a fixação “contra legem” de honorários sucumbenciais na situação em análise, pois o CPC/2015 não é falho e não autoriza o arbitramento desta verba por “equidade” quando vencida a Fazenda Pública, sob pena de remuneração indigna dos advogados, como vem ocorrendo.

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Cada uma das empresas que busca esse tipo de tecnologia jurídica o faz em razão de um determinado motivo. Ao longo dos anos, pude observar que, em geral, o motivo que leva uma empresa familiar a buscar sua remodelagem societária está atrelado a preocupações sobre a organização empresarial e ao planejamento da sucessão societária.

Para mim, de fato, esses são os dois pilares mais importantes que devem basear a reestruturação societária de uma empresa familiar. Quando penso em reestruturação societária, logo esses dois objetivos surgem na minha frente. A partir deles, outras tantas consequências positivas poderão ser alcançadas por meio da reestruturação societária.

Adiante, falarei um pouco sobre cada um desses objetivos.

Organização empresarial

No universo de negócios familiares, não é incomum encontrar empresas que iniciaram pequenas, compostas diretamente pelas pessoas físicas dos seus sócios e que se dedicam a um tipo de atividade bem específico. Essas pessoas e sociedades, em muitos casos, vão ampliando a sua atuação empresarial ao longo dos anos, passando a desenvolver outras tantas atividades e outros negócios.

Em muitos casos, esses novos negócios são concentrados naquela empresa inicial, a partir da ampliação do seu objeto social. Em outras situações, as próprias pessoas físicas constituem novas sociedades para o desenvolvimento de outras atividades ou, até mesmo, utilizam aquela empresa inicial para a constituição de novas pessoas jurídicas para o desenvolvimento de outros tipos de negócios.

Ocorre que essa sistemática de desenvolvimento empresarial, a partir de uma estrutura societária horizontal (pessoas físicas compondo diretamente a pessoa jurídica que desenvolve a atividade empresarial), ao meu ver, nem sempre é vantajosa, pois expõe atividades empresariais sadias aos riscos de negócios mais complexos e incertos, facilitando, também, a confusão de patrimônio entre sócios e sociedade, por exemplo.

Além disso, atividades diferentes possuem, em muitos casos, regimes tributários também diferentes, sendo que cada tipo de objetivo empresarial demanda capacidades profissionais também distintas.

A reestruturação societária surge, então, como alternativa para melhorar a organização empresarial. Explico: Em uma estrutura societária contemporânea, condizente com os desafios do nosso tumultuado cenário empresarial, tem-se adotado a figura das sociedades controladoras ou Holdings Operacionais. Esse tipo de sociedade tem como objetivo principal o controle de outras empresas e a alocação, nelas, de investimentos.

A adoção de um modelo societário formado por empresas controladas (Holdings Operacionais) e controladoras (as empresas que realizam a atividade empresarial, como prestação de serviços ou comércio), permite a completa segregação do capital que forma o patrimônio pessoal, daquele que pode ser reinvestido. Permite que o investimento em novos negócios ou em operações não saudáveis financeiramente ocorra de maneira eficiente e controlada. Possibilita que seja investido, com absoluto controle, o próprio fruto auferido com a atividade empresarial, e não o patrimônio pessoal das pessoas físicas que estão no topo da estrutura, ou de outros negócios saudáveis.

Esse tipo de estrutura verticalizada, a partir da constituição de uma ou mais empresas controladoras, permite que o grupo empresarial amplie sua atuação com a criação de novas empresas, por exemplo, sem que isso implique no risco direto de contaminação das demais pessoas físicas ou jurídicas que fazem parte do mesmo conglomerado empresarial.

Além disso, a adoção desse modelo de estrutura poderá trazer, como consequência, outras vantagens para a empresa familiar, como a melhora da performance tributária, especialmente a partir da separação de atividades sujeitas a regimes tributários distintos.

Planejamento sucessório

É comum que as empresas familiares sejam constituídas a partir de um contrato social modelado a partir de cláusulas simples, sem muita preocupação com o que virá no futuro, sobretudo no plano sucessório, deixando aos cuidados das leis gerais o regramento de situações absolutamente peculiares.

A maior parte dos contratos sociais que analiso transferem à lei, por absoluta omissão, pontos que poderiam ser tratados de maneira mais personalizada. Ou seja, não contém nenhum tipo de previsão específica em caso de falecimento de um dos sócios, comoriência, ingresso de herdeiros, entrada de terceiros na sociedade etc.

Por exemplo, o que o contrato social da sua empresa prevê no caso de falecimento do administrador? Pois é.

Nessa esfera de empresas familiares é corriqueira a existência de herdeiros dos sócios que não possuem interesse ou competência técnica para a administração do negócio. Ou a existência de um herdeiro que possui tal e outro, não. Nesses casos, é extremamente importante que o contrato social preveja como ocorrerá a sucessão no caso de falecimento do sócio administrador, afinal muitas pessoas dependem do bom andamento das atividades empresariais (empregados, demais sócios, prestadores de serviço etc.) e uma empresa sem administração está fadada ao naufrágio.

Portanto, uma reestruturação societária deve ser planejada de modo a evitar que eventos não controláveis, como é o caso de falecimento dos sócios ou administradores, criem uma ruptura na atividade empresarial que venha a colocar em risco todo o negócio. Para isso, é possível planejar e criar mecanismos ou gatilhos que garantam a continuidade empresarial, independentemente do que ocorra em relação aos sócios.

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Aludido recurso deverá ser julgado pela Máxima Corte juntamente com a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.692, proposta em meados de 2006 pelo então Governador do Distrito Federal, Joaquim Roriz, contra o artigo 36, § 3º, da Lei Estadual Paulista nº 6.374/1989, na redação dada pela Lei Estadual Paulista nº 9.359/1996, que restringiu o creditamento de ICMS nas sobreditas operações interestaduais, ao não considerar cobrado o valor do imposto atinente à vantagem econômica oriunda de qualquer benefício fiscal unilateralmente concedido.

Ambos os casos são consequências diretas da guerra fiscal de ICMS no Brasil, entendida como a prática competitiva entre Entes Federados visando atrair contribuintes de outros territórios para o seu, mediante oferta de benefícios fiscais apenas por legislação local, à revelia da aprovação de convênios pelo Conselho Nacional de Política Fazendária.

Essa problemática surgiu após a Constituição Federal de 1988 que, embora tenha estabelecido referida norma para evitar a concessão indiscriminada de benefícios fiscais de ICMS, atribuiu aos Estados e Distrito Federal competência para fixarem suas alíquotas para o imposto, gerando concorrência entre eles no aumento de suas respectivas arrecadações tributárias.

Com efeito, se de um lado, existem Entes Federados gananciosos concedendo benefícios fiscais unilaterais de ICMS somente por suas legislações locais (vigentes e nem sequer questionadas no Judiciário), de outro, surgem Entes Federados prejudicados retaliando os contribuintes com a proibição do creditamento do valor do imposto, correspondente ao proveito econômico obtido com aqueles benefícios, nas suas aquisições interestaduais de mercadorias.

Porém, malgrado aquela conduta dos Entes Federados gananciosos, essa retaliação direta aos contribuintes, perpetrada pelos Entes Federados prejudicados, a título de contragolpe arrecadatório, afigura-se constitucional? Entendemos que não!

Segundo dispõe o art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal de 1988, o ICMS “será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”.

Como regra nuclear do ICMS e não podendo ter seu alcance reduzido ou tampouco cassado por normas infraconstitucionais, a não-cumulatividade resulta de um regime constitucional de compensação de créditos e débitos tributários, em cada operação integrante dos processos de produção, distribuição e comercialização de mercadorias, fim do qual restará transferida a carga econômica do imposto ao consumidor final.

Em síntese, a entrada de mercadorias designadas à comercialização ou industrialização cria um crédito a ser subtraído do valor do ICMS devido na operação subsequente com as mesmas mercadorias ou bens desenvolvidos, culminando na não-cumulatividade do imposto.

O objetivo do princípio da não-cumulatividade concentra-se em obstar que o ICMS distorça a formação dos preços e a livre competição das empresas no mercado.

Atuando dessa forma, esse princípio assegura a isonomia tributária e a capacidade contributiva, pois ordena que o ICMS recaia sobre cada um dos contribuintes, observando-lhes seus potenciais econômicos, através de uma regra comportamental invariável que adiciona a carga tributária de jeito proporcional e uniforme ao preço dos bens onerados.

A não-cumulatividade impede que o ICMS irradie efeitos confiscatórios, em virtude da incidência tributária multifásica e sequencial nas etapas do círculo de produção, distribuição e comercialização das mercadorias, pois a tributação, matematicamente, deve ter por base de cálculo o valor adicionado ao preço nas operações tributadas.

Intrínseco do próprio ICMS, o princípio da não-cumulatividade não manifesta uma simples recomendação para o imposto, mas, sim, configura-se uma diretriz imperativa, devendo sempre presenciá-lo em todas as suas etapas.

Assim, em razão do princípio da não-cumulatividade do ICMS, o creditamento dos valores pagos a título do imposto nas operações anteriores para abatimento do valor do imposto devido na operação subsequente é direito constitucional do contribuinte.

Logo, havendo a incidência de ICMS em operação mercantil prévia, válida e efetiva, o contribuinte adquirente da mercadoria tributada pode/deve se creditar do valor cobrado a título do imposto, para abatimento do seu valor devido na operação seguinte, sob pena de afronta ao princípio da não-cumulatividade, tal como ocorre na hipótese em comento.

Isso porque, ao impedirem os contribuintes de se creditarem do valor do imposto nas aquisições interestaduais de mercadorias remetidas de Entes Federados que concederam unilateralmente diversos benefícios fiscais de ICMS, os Entes Federados prejudicados com essa guerra fiscal passaram a violar frontalmente o princípio da não-cumulatividade.

Nessa hipótese, à luz do preceito constitucional da não-cumulatividade, os contribuintes têm o direito à tomada dos créditos de ICMS, cujos valores cobrados nas operações antecedentes – entenda-se: aquisições interestaduais de mercadorias – foram apurados em consonância com as respectivas legislações locais vigentes dos Entes Federados que concederam unilateralmente benefícios fiscais do imposto.

Ora, conforme o princípio da presunção de constitucionalidade das leis, toda espécie normativa nasce de acordo com a Constituição Federal, de modo que se um Ente Federado discorda de legislação editada por outro, apenas lhe cabe questionar a validade de tal norma, através das vias adequa das, perante o Poder Judiciário.

E a atitude lamentável dos Entes Federados prejudicados com a guerra fiscal, em simplesmente ignorar, deixar de aplicar e considerar inconstitucional as legislações dos Entes Federados gananciosos, sem qualquer decisão judicial nesse sentido, afronta o artigo 1º da Constituição Federal de 1988, uma vez que fere a autonomia e a união indissolúvel dos próprios Entes Federados.

Ademais, porque também configura usurpação de competência do Poder Judiciário (a quem cabe com exclusividade resolver os conflitos entre os Entes Federados), essa atitude ainda viola os artigos 2º (princípio da separação dos poderes independentes e harmônicos entre si) e 102, inciso I, “a” e “f” (jurisdição de competência do Supremo Tribunal Federal), ambos da Constituição Federal de 1988.

Em suma, a prática de suposta inconstitucionalidade por um Ente Federado (concessão unilateral, por sua legislação local, de benefício fiscal de ICMS) não autoriza e nem justifica a execução de ato evidentemente violador da Constituição Federal por outro Ente Federado (punição dos contribuintes mediante glosa de créditos do imposto), certo que eventual inconstitucionalidade de legislação local deve ser questionada, repita-se, pelas vias adequadas, perante o Poder Judiciário, a quem incumbe exclusivamente resolver essa problemática.

Como a multiplicação desenfreada dessas consequências da guerra fiscal de ICMS, em âmbito nacional, nas últimas décadas, gerou uma enxurrada de lides que inundaram o Poder Judiciário, o Supremo Tribunal Federal determinou a suspensão nacional de todos os processos que envolvam essa matéria, até o julgamento dos mencionados leading cases, oportunidade em que se firmará o entendimento obrigatoriamente aplicável em todas as demandas assemelhadas.

Enfim, espera-se que, na resolução dessa problemática, o Supremo Tribunal Federal examine, conclua e decida que a punição direta dos contribuintes pelos Entes Federados prejudicados com a guerra fiscal é medida inconstitucional e, portanto, inadmissível, tendo sempre em mente que inconstitucionalidade não se combate com inconstitucionalidade em nosso Estado Democrático de Direito.

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