A Receita Federal do Brasil (RFB), por meio do Parecer n° 10, de 1º de julho de 2021, determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS. Mas, afinal, essa medida encontra respaldo na legislação ou na decisão proferida pelo STF no RE 574.706?

Após o julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) que reconheceu a não incidência do PIS/COFINS sobre o ICMS destacado nas notas fiscais (RE nº 574.706 – Tema 69 de Repercussão Geral), um questionamento vinha sendo levantado por diversos contribuintes: essa decisão acarretará algum efeito para os créditos das contribuições?

Novo: Tratando-se de temas absolutamente distintos, a resposta era sempre negativa. Ou seja, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não prejudicaria ou altera a sistemática de créditos dessas contribuições, segundo o regime não-cumulativo.

Por um lado, temos os débitos das contribuições, os quais incidem sobre a receita bruta das empresas (art. 1º das Leis nº 10.637/2.002 e nº 10.833/2.003), pelo outro lado, temos os créditos delas, que serão apurados sobre o valor dos itens adquiridos (art. 3º, § 1º, inciso I das leis supracitadas).

Ao definir a controvérsia (RE nº 574.706), o STF reconheceu que o ICMS destacado nas Notas Fiscais não se enquadra dentro do conceito de receita bruta, e por isso deve ser excluído da base de cálculo das contribuições.

Ou seja, a decisão proferida pelo STF sequer trata sobre o conceito de “valor dos itens” ou aborda a temática dos créditos.

A despeito disso, agora oficialmente, a Receita Federal vem se posicionando no sentido de que a exclusão do ICMS do crédito das contribuições seria uma decorrência natural da exclusão do ICMS do débito desses tributos.

No recente parecer veiculado, o órgão consultivo da Receita Federal sustenta que, diante do princípio da não cumulatividade, não poderia haver bases distintas para apuração dos débitos e dos créditos das contribuições PIS e COFINS. Ou seja, a mesma base adotada pelo vendedor para apuração do débito deveria ser aplicada pelo comprador para apuração do crédito.

Todavia, entendo que essa posição é equivocada.

A exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS apenas poderá ocorrer por alteração da legislação e não por mero exercício interpretativo unilateral da Receita Federal. Trata-se de uma simples questão de legalidade.

Importante destacar que a própria RFB possuía o entendimento firmado de que o ICMS compunha a base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS, conforme constava do inciso II do § 3º do art. 8º da Instrução Normativa SRF nº 404/04, a qual vigorou até outubro de 2019, quando foi substituída pela IN RFB nº 1.911/19.

Nesta última, em seu art. 167, o qual passou a tratar do cálculo dos créditos das contribuições, a RFB suprimiu o ICMS do “valor do custo de aquisição”. Porém, as instruções normativas apenas têm o condão de regulamentar aquilo que resta disposto na legislação, não podendo limitar ou restringir o que lá consta.

Deste modo, entendo que a modificação dos critérios para a apuração dos créditos das contribuições PIS e COFINS, promovida pela RFB, é completamente ilegal, o que, inclusive, já foi reconhecido pela 6^a Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região.

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O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4296, declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei do Mandado de Segurança que proibia a concessão de liminar para compensação de créditos tributários. Vamos entender as implicações dessa decisão?

A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), no longínquo ano de 2009, ajuizou ação no STF, com pedido de liminar, questionando dispositivos da então nova Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/2009).

No caso, a lei alterou as condições e trouxe limitações para propositura e o julgamento de mandados de segurança individuais e coletivos. Uma dessas restrições diz respeito à impossibilidade de concessão de liminar para a compensação de créditos tributários.

O Art. 7º, § 2º da Lei nº 12.016/2019 assim dispunha:

• 2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

Segundo a OAB, a Constituição Federal não delimitou a abrangência dos Mandados de Segurança, apenas restringindo às hipóteses em que há infração a direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data praticado por autoridade pública.

Passados mais de 10 (dez) anos, a Corte Máxima finalmente concluiu, em 09/06/2021, o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4296, tendo reconhecido integralmente a inconstitucionalidade do referido dispositivo.

Ou seja, agora temos que o juízo, ao receber um Mandado de Segurança com pedido de liminar que objetive a compensação de um tributo, deverá analisar o mérito do pedido, não podendo afastar de plano o direito pleiteado. Podendo, em sede de liminar, permitir a compensação de crédito tributário.

Importante destacar que Mandado de Segurança é medida que se impõem quando há (1) direito líquido e certo, (2) este não for amparado por habeas corpus ou habeas data e (3) houver violação ilegal de tal direito por ente público. No caso da liminar, essa será concedida quando houver possibilidade de risco na demora em aguardar a sentença, sendo que tais elementos serão avaliados pelo juízo.

Por outro lado, um questionamento que tem surgido após o julgamento do STF é com relação ao art. 170-A do Código Tributário Nacional.

Tratam-se, porém, de matérias distintas. Esse último dispositivo veda a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão. Trata-se de uma limitação ampla a toda e qualquer compensação.

Já a liminar em MS, conforme exposto anteriormente, poderá ser concedida para proteger direito líquido e certo, contra ato praticado ilegalmente ou com abuso de poder por ente público, havendo risco de perecimento de tal direito, na qual o juízo reconhece, objetivamente, a compensação pretendida.

Ou seja, a vedação à compensação antes do trânsito em julgado, a princípio, não é praticada com ilegalidade, decorrendo de expressa disposição em lei, o que afastaria a concessão de liminar e o cabimento de mandado de segurança.

Todavia, a jurisprudência já tem se manifestado no sentido de possibilitar o afastamento da vedação imposta no art. 170-A em casos que foram decididos em sede de recurso repetitivo ou com repercussão geral.

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A Zona Franca de Manaus foi estabelecida no final dos anos 60 com o intuito de criar no interior da Amazônia um centro industrial, comercial e agropecuário com incentivos especiais que dessem condições econômicas para o seu desenvolvimento.

A ZFM foi concebida para abranger uma área que inclui os municípios de Manaus, Rio Preto da Eva e Presidente Figueiredo. Contudo, desde 2015, ao menos três projetos de lei foram apresentados ao Congresso Nacional com a intenção de ampliar essa área para abranger outros 10 (dez) municípios da região metropolitana de Manaus.

O Projeto de Lei nº 2.381/2019 foi apresentado pelo deputado Delegado Pablo (PSL-AM) e, atualmente, aguarda parecer da Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria, Comércio e Serviços.

Na visão do deputado, a inclusão dos demais municípios da área metropolitana de Manaus irá incentivar o desenvolvimento da região como um todo, viabilizando a instalação de novas empresas ao longo das próximas décadas de existência da Zona Franca de Manaus.

Um segundo projeto de lei (PL nº 298/2020) que busca ampliar os incentivos concedidos na ZFM, de autoria do deputado Capitão Alberto Neto (Republic/AM), objetiva desonerar a contribuição ao PIS e a COFINS na importação de mercadorias destinadas ao comércio local.

Atualmente, apenas as importações de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, destinados à industrialização na ZFM conforme projeto aprovado pela SUFRAMA, tem direito à desoneração das contribuições.

Porém, essa limitação legal acaba não tratando de forma igualitária o setor comercial, que foi definido como um dos pilares para o desenvolvimento da ZFM quando de sua concepção.

Hoje, as empresas têm buscado o judiciário para afastar a incidência das contribuições nas importações, independentemente da mercadoria ou de sua destinação. Contudo, em que pese as decisões favoráveis, o reconhecimento expresso na legislação trará maior segurança jurídica e igualdade de oportunidades a todas as empresas estabelecidas na ZFM.

Como podemos ver, assegurada a manutenção da ZFM até 2073, o congresso nacional mantém seu foco em ampliar a região, tanto em sua área física, quanto nos incentivos que são concedidos, de forma a manter a atratividade da região a novos investimentos.

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A Reclamação é uma espécie de recurso que é utilizado como uma forma mais célere de acesso aos tribunais superiores nos casos em que se pretende garantir a aplicação das decisões por eles já proferidas, principalmente após a entrada em vigência no novo Código de Processo Civil em 2015, que barrou o uso dos recursos convencionais (Especial – SJT e Extraordinário – STF) nos casos em que a decisão recorrida se baseia em jurisprudência já consolidada.
Ocorre que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado no dia 05 de fevereiro de 2020 (Rcl nº 36.476/SP), decidiu, por maioria dos votos, que a Reclamação não é meio hábil para que seja revisitada uma decisão que teria aplicado incorretamente precedente firmado em sede de recurso repetitivo (REsp nº 1.301.989/RS), por violação ao princípio do devido processo legal.

No caso, contra tal decisão, a única solução possível seria ingressar com uma ação rescisória, tratando-se de processo autônomo que tem como fito desconstituir coisa julgada oriunda de decisão judicial já transitada em julgado.
Ocorre que isso poderá trazer graves prejuízos financeiros às empresas, ou até mesmo impedir a possibilidade de reverter a decisão que fora proferida em desacordo com a posição do STJ, uma vez que o processamento da Ação Rescisória fica condicionado ao depósito prévio de 5% (cinco por cento) do valor da causa.
Se estivermos falando de uma ação tributária cujo proveito econômico pretendido era de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), algo muito comum considerando a gigantesca sanha arrecadatória do nosso sistema tributário, apenas a título de depósito prévio a empresa precisará dispor da quantia absurda de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), fora os anos necessários para que essa nova ação seja eventualmente julgada.

Tudo para sanar um erro cometido pelo próprio judiciário.
E como podemos evitar, ou ao menos mitigar, a possibilidade de tal situação?
Mediante trabalho jurídico minucioso, claro e detalhado, com o devido acompanhamento de todas as decisões proferidas e etapas do processo.
Importante salientar que o Supremo Tribunal Federal não adota tal entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ainda recebendo e julgando as reclamações, assim, se tratando de ações cujas teses são constitucionais, situação comum no direito tributário, a proposta de Reclamação ainda é uma possibilidade para corrigir eventual erro do judiciário.

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As empresas que possuem débitos federais têm o direito legal de quitar suas dívidas mediante parcelamento garantido pelo Código Tributário Nacional (art. 155-A), porém, a Receita Federal e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, vêm impondo, ilegalmente, diversas restrições e limitações a tal direito por meio de Portarias e Instruções Normativas, notadamente restringindo o montante do débitos que pode ser objeto de parcelamento na modalidade simplificada.

Tal questão é objeto de discussões judiciais há mais de 10 anos, desde a edição da primeira portaria que tratou sob o tema, estabelecendo as modalidades simplificada e ordinária de parcelamento, e limitando a concessão daquela primeira aos débitos cujo valor fosse igual ou inferior a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), sendo que tal quantia foi elevada para R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) em 2013.

Importante frisar que a Lei nº 10.522/2002 traz em seus artigos a possibilidade de parcelamento dos débitos federais, com suas formalidades, restrições e suas vedações. Restando evidente, em uma simples leitura, de que não há qualquer limitação quanto ao montante do débito que será objeto do parcelamento.

Contudo, em que pese a jurisprudência restar pacífica no sentido de reconhecer ilegal o estabelecimento de tais limites por atos infralegais, tanto a PGFN, quanto a RFB continuam restringindo o acesso ao parcelamento simplificado, impondo os limites que entendem convenientes.

A boa notícia é que recentemente o Superior Tribunal de Justiça afetou em sede de recurso repetitivo sob o tema 997 tal matéria, podendo pacificar o entendimento que já vêm sendo expressado pelos Tribunais Regionais Federais há anos, beneficiando sobremaneira os contribuintes que possuem débitos no âmbito federal e pretendem parcelá-los.

E por que a derrubada de tal limite é benéfica aos contribuintes?

Como dito anteriormente, hoje existem duas modalidades regulares para parcelamento dos débitos federais das empresas que não estão em recuperação judicial, quais sejam, Ordinária e Simplificada.

Ocorre que a modalidade Simplificada traz ao devedor diversas vantagens, notadamente a possibilidade de negociar e efetuar o pedido de parcelamento por meio eletrônico, a dispensa de apresentação de garantias para o pagamento, e sem contar a possibilidade de incluir débitos de tributos que são objeto de retenção na fonte.

No caso do parcelamento Ordinário, além da necessidade de comparecer a unidade da RFB/PGFN para realizar o pedido, o devedor também fica obrigado a indicar uma conta bancária para o débito em conta das parcelas vincendas, bem como fornecer garantias financeiras.

Tais limitações acabam por afastar as empresas que pretendem regularizar seus débitos, tendo em vista o excesso de condições impostas ao parcelamento ordinário.

Esperamos que com o julgamento do Tema 997 pelo Superior Tribunal de Justiça reste consagrado o entendimento de que tais atos normativos infralegais ferem o princípio da reserva legal tributária, afastando as restrições impostas ao parcelamento simplificado pela Receita Federal do Brasil e pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Porém, enquanto isso ainda há a necessidade de obter decisão judicial que determine o afastamento das restrições ao parcelamento simplificado.

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