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A Receita Federal tem exigido que os contribuintes excluam o ICMS do crédito das contribuições, porém o posicionamento da justiça tem sido favorável aos contribuintes.
A Receita Federal do Brasil tem defendido que o ICMS não deve compor a base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS para os contribuintes que apuram essas contribuições com base no regime-não cumulativo.
A orientação está pautada no artigo 167 da IN 1.911/2019, responsável pela regulamentação das contribuições.
Esse dispositivo prevê que o cálculo dos créditos decorrentes da aquisição de insumos e produtos destinados à revenda deve levar em conta o seguro e o frete pagos na aquisição, quando suportados pelo comprador, assim como o IPI incidente na operação.
Desta forma, o dispositivo em questão não determina a inclusão do ICMS no cálculo dos créditos apurados sobre os insumos e sobre os produtos adquiridos para revenda.
O texto dessa IN é diferente daquela que antes disciplinada as contribuições PIS e COFINS. Segundo a IN 404/2004 (revogada pela 1.911/2019), o ICMS integrava o custo de aquisição para efeitos do cálculo das contribuições segundo o regime não-cumulativo.
A partir dessa alteração, a RFB passou a defender que o ICMS deveria ser excluído do crédito das contribuições, o que aumenta a carga tributária suportada pelas empresas.
A 6a Turma do TRF3, entretanto, tem se posicionado contra esse entendimento. Decisões dessa Turma têm reconhecido que “dada a simetria do tratamento tributário conferido aos impostos mencionados quanto à base de cálculo do PIS/COFINS, firme na tese de que configuram transitório ingresso contábil, e admitida a qualidade de custo de aquisição ao IPI incidente na venda ainda que não componente da base de cálculo daquelas contribuições, não se vê justificativa para a diferenciação almejada pelo Fisco quanto ao ICMS a não ser, aparentemente, a tentativa de minimizar as perdas decorrentes da decisão proferida no RE 574.706”.
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