Durante coletiva de imprensa realizada no dia 14/08, a PGFN anunciou que abrirá, a partir de hoje, novos editais para negociação de valores em cinco teses tributárias, oferecendo oportunidade de regularização com condições diferenciadas.

Teses com adesão imediata

Três teses estarão disponíveis no Programa de Transação Integral (PTI):

• IRPJ e CSLL sobre ganho de capital na desmutualização da Bovespa.
• PIS e Cofins sobre venda de ações recebidas na desmutualização da Bovespa e BM&F.
• Irretroatividade do conceito de “praça” (Lei nº 14.395/2022) e aplicação do Valor Tributável Mínimo (VTM) nas operações entre independentes, além de discussões envolvendo as Instruções Normativas RFB nº 243/2002 e 1.312/2012 sobre o método PRL no preço de transferência.

A adesão estará aberta até 30 de novembro.

Novas oportunidades em setembro

A partir de 1º de setembro, outras duas teses poderão ser negociadas:

• PIS e Cofins não cumulativos sobre descontos e bonificações condicionais a redes varejistas.
• Contribuições previdenciárias sobre valores pagos a título de participação nos lucros e resultados (PLR).

Essas adesões vão até 29 de dezembro, coincidindo com a publicação da segunda fase do PTI, que também abrangerá créditos inscritos ou não em dívida ativa com discussão judicial.

O que considerar antes de aderir

• Avalie o custo-benefício de cada negociação.
• Analise impactos financeiros e estratégicos para o negócio.
• Considere que as condições de desconto variam conforme a tese e o processo.

A negociação tributária é uma oportunidade de reduzir passivos fiscais e obter previsibilidade, mas exige análise criteriosa para garantir segurança jurídica e eficiência financeira.

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Cada vez mais, empresas e empresários entendem a relevância econômica de discutir judicialmente o pagamento indevido de tributos.

Existem teses tributárias relacionadas a diversos tributos, como imposto de renda, PIS e COFINS, IPI etc.

Nesse artigo, vamos tratar de uma tese tributária que está relacionada ao INSS e que pode garantir uma significativa redução e restituição desse tributo:

A limitação da base de cálculo do INSS devido a terceiros.

• Entenda a tese

As pessoas jurídicas em geral pagam o INSS devido a terceiros (Salário Educação, INCRA, Sebrae, Apex, ABDI e Sistema S – Sesi, Senai, Sesc, Senac e Senat). Esse pagamento é calculado sobre a folha de pagamento das empresas, assim como ocorre em relação à contribuição previdenciária patronal.

O Superior Tribunal de Justiça, no entanto, reconheceu que a base de cálculo das contribuições devidas a terceiros se submete ao teto de vinte salários mínimos estabelecido na Lei n° 6.950/1981.

Isso significa que as empresas cuja folha de pagamento supera o limite de vinte salários mínimos podem ingressar em juízo requerendo a aplicação desse precedente do STJ, para que o cálculo das contribuições devidas a terceiros, cobradas mensalmente, passe a ser realizado com base no limite de vinte salários mínimos. 

• Economia tributária

Por exemplo, uma empresa cuja folha de pagamento mensal seja de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) pode estar contribuindo indevidamente dez vezes mais do que o valor devido.

O total das alíquotas aplicável às contribuições devidas a terceiros varia de acordo com o tipo de atividade dos contribuintes sendo, em média, de 5% (cinco por cento).

• Atual cenário da tese

A Primeira Turma do STJ tem decisão favorável aos contribuintes, reconhecendo a limitação da base de cálculo.

Atualmente, todos os processos relativos ao tema estão suspensos por determinação do próprio STJ, até que esse tribunal defina de forma definitiva a discussão.

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No vídeo de hoje falaremos sobre como funciona a restituição de créditos tributários a partir de teses tributarias.

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O STF, ao longo dos anos, reconheceu a repercussão geral de diversas teses tributárias, cujo desfecho pode impactar fortemente inúmeros contribuintes e que, provavelmente, serão analisadas em breve por seus Ministros. Vamos conhecer algumas delas:

Não incidência do PIS e da COFINS sobre os créditos presumidos de ICMS

Muitos contribuintes sustentam que as subvenções estaduais, em especial os créditos presumidos de ICMS, não constituem receita bruta e por tal razão não podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Além disso, defendem que a tributação federal sobre esses benefícios invade a competência que os Estados possuem de conceder incentivos tributários, o que violaria o pacto federativo.

O STF reconheceu a repercussão geral do tema em 2015 e chegou a julgar a tese de forma favorável aos contribuintes, em 2021.

Porém, após um pedido de destaque realizado pelo Ministro Gilmar Mendes, o julgamento deverá ser reiniciado.

A tese será apreciada no tema n° 843 do STF, por meio do RE 835818.

Lei de informática na Zona Franca de Manaus

 A Lei n° 8.387/91 excluiu os bens de informática da aplicação de determinados benefícios relativos à Zona Franca de Manaus, em especial a isenção do imposto de importação. A partir dessa alteração, os bens de informática passariam a gozar apenas de incentivos setoriais.

 O Governo do Estado do Amazonas, por sua vez, defende que essa limitação é inconstitucional, por violar o regime da Zona Franca de Manaus e os objetivos buscados com esse modelo, em especial a redução das desigualdades regionais.

A limitação imposta pela lei favoreceria a instalação de empresas desenvolvedoras de bens de informática em outras localidades do país, preterindo a ZFM.

O tema será analisado na ADI 2399.

Aplicação da multa isolada em compensação tributária

 Os parágrafos 15 e 17 do artigo 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, preveem a aplicação de multa isolada de 50% sobre o valor do crédito objeto do pedido de ressarcimento indeferido ou indevido e, ainda, sobre o valor do crédito objeto de declaração de compensação não homologada.

Entretanto, a Confederação Nacional da Indústria sustenta, por meio de ADIN, que tais dispositivos são inconstitucionais, pois possuem o nítido propósito de, por meio de ameaça de penalização, desencorajar o cidadão-contribuinte a exercitar seu constitucional direito de peticionar aos poderes públicos e de reaver valores recolhidos impropriamente.

A questão é debatida na ADI 4905 e o seu julgamento está pautado para o dia 18 de novembro de 2021.

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Enquanto o STF conclui o julgamento do da denominada “tese do século”, aproveito para refletir sobre as teses tributárias que, no passado, foram rejeitadas por seus ministros. Vamos recordar esses casos?

Escrevo este artigo enquanto os Ministros do Supremo Tribunal Federal analisam os embargos de declaração opostos no RE 574706. Trata-se do caso denominado como “a tese do século”, no qual é discutida a incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS.

Até aqui, são quatro votos favoráveis à aplicação da denominada modulação dos efeitos temporais da decisão, contra dois desfavoráveis à essa possibilidade (esse placar, desfavorável para os contribuintes, foi confirmado mais tarde).

Esse cenário trouxe à minha memória um emblemático voto do saudoso Ministro Humberto Gomes de Barros (STJ), proferido no AgRg no REsp n° 382736/SC, que, criticando a constante mudança de posicionamento do Poder Judiciário sobre temas tributários extremamente delicados, comparou a atuação do STJ à função de um piloto de lancha que conduz aquela espécie de boia em forma de banana (conhecida como “banana-boat”), muito apreciada pelos turistas nas praias do Brasil.

Na oportunidade, o digníssimo Ministro afirmou que a função do piloto dessa atração aquática é fazer derrubar as pessoas montadas no dorso da boia. Da mesma forma, segundo o Ministro, essa parece ser a função assumida pelo STJ: “derrubar os jurisdicionados” ou contribuintes com as constantes mudanças de posicionamento.

Todo esse exercício também me fez refletir sobre outros casos memoráveis, em matéria tributária, que chegaram ao Supremo Tribunal Federal e, para a surpresa dos contribuintes, tiveram um desfecho completamente diverso daquele que era aguardado. E quando digo “aguardado” faço referência à lógica jurídica e, sobretudo, à posição jurisprudencial até então adotada sobre a matéria.

Vamos falar sobre eles:

Isenção da COFINS para as sociedades civis

A Lei Complementar 70/91 previa isenção da contribuição social COFINS para as sociedades civis (escritórios de advocacia, médicos, engenheiros e etc). Essa isenção, entretanto, foi revogada pela Lei Ordinária n° 9.430/96.

Muitos contribuintes ingressaram com ações judiciais para reconhecer que a revogação era ilegal e inconstitucional, já que uma lei ordinária não poderia revogar um dispositivo previsto na legislação complementar, hierarquicamente superior.

O Superior Tribunal de Justiça reconheceu a ilegalidade da revogação e, em 2003, editou a Súmula 276 que previa: “As sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da Cofins, irrelevante o regime tributário adotado”.

Entretanto, em 2008, o STF decidiu que a LC n° 70/91, embora formalmente complementar, seria materialmente ordinária, de modo que caberia a sua alteração por meio da Lei Ordinária n° 9.430/96. Isso porque a COFINS, contribuição social, não exige regulamentação por meio de lei complementar.

Com isso, a Súmula do STJ foi cancelada e muitos contribuintes, em especial escritórios de advocacia, foram obrigados a devolver os valores até então suspensos de COFINS.

Tese dos cinco mais cinco

 Até meados de 2005, prevalecia no Poder Judiciário o entendimento firmado pelo STJ no sentido de que o prazo para a restituição de tributos lançados por homologação seria de dez anos. Isso é, a partir do lançamento, a autoridade administrativa teria cinco anos para homologar o valor pago e, somente após esse lapso, passaria a contar o prazo de cinco anos para a restituição tributária, que se inicia a partir da extinção do crédito tributário (ocorrida na homologação tácita).

Então, sobreveio a LC 118/2005 dispondo que o prazo para a restituição dos tributos recolhidos indevidamente tem início com o efetivo desembolso e não com a homologação tácita do seu lançamento (ocorrida, normalmente, cinco anos após o seu pagamento). Essa mesma lei determinou a aplicação deste novo entendimento de forma retroativa.

Mesmo assim, o STJ reconheceu que o dispositivo não poderia ser aplicado de forma retroativa, garantindo o prazo de 10 anos para a restituição sob determinadas condições. O STJ definiu que a LC 118/05 irradiaria efeitos apenas para os tributos pagos em sua vigência, isso é, a partir de 2005. Os valores pagos antes disso, entretanto, ficariam sujeitos à “tese dos cinco mais cinco”.

Então, um contribuinte que ingressasse com uma ação em 2009, por exemplo, poderia restituir os valores indevidamente pagos de 2005 à 2009, pois dentro dos cinco anos, bem como os valores pagos de 1999 à 2005, pois dentro da “tese dos cinco mais cinco”.

Em 2011, todavia, o STF julgou o RE 566621 e definiu que a “tese dos cinco mais cinco” valeria apenas para os contribuintes que ingressaram com ações judiciais de repetição do indébito antes de 9/6/2005.

INSS sobre o terço constitucional de férias

Muitos contribuintes questionam a incidência do INSS sobre diversas verbas trabalhistas, como o aviso prévio indenizado, o terço-de-férias e o salário-maternidade.

Há muito, o STJ firmou seu entendimento no sentido de que o terço-de-férias possui natureza indenizatória e, por isso, não deve sofrer a incidência do INSS.

Porém, no ano passado, a questão chegou ao Supremo Tribunal Federal e seus ministros definiram que essa rubrica trabalhista possui natureza salarial, com isso comportando a incidência da contribuição previdenciária patronal.

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Os Tribunais Regionais Federais têm suspendido a tramitação dos processos que versam sobre a limitação da base de cálculo das contribuições devidas a terceiros (Salário Educação, INCRA, Sebrae, Apex, ABDI e Sistema S – Sesi, Senai, Sesc, Senac e Senat).

A suspensão dos processos foi determinada pela Primeira Seção do STJ (ProAfR no REsp 1898532), em decisão proferida pela Ministra Regina Helena Costa, em dezembro de 2020.

Na decisão, a Ministra Relatora reconheceu que o STJ possui precedente favorável aos interesses dos contribuintes. A Primeira Turma do tribunal reconheceu que a limitação de vinte salários mínimos deve ser observada no cálculo das contribuições.

Entretanto, segundo a Ministra, o precedente do STJ não abrange todas as Turmas do tribunal, uma vez que não foi julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos.

Assim, ainda de acordo com a Ministra Relatora, “vista a relevância da matéria e a repercussão direta na vida de inumeráveis empresas contribuintes, revela-se necessário uniformizar o entendimento jurisprudencial em torno da legislação federal correlata”.

Entenda o caso

Atualmente, as contribuições devidas a terceiros são pagas pelas pessoas jurídicas em geral e são calculadas sobre a folha de pagamento das empresas, tal como ocorre em relação à contribuição previdenciária patronal, cuja base de cálculo é o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos empregados e trabalhadores avulsos que lhes prestem serviços.

O Superior Tribunal de Justiça, no entanto, reconheceu que a base de cálculo das contribuições devidas a terceiros se submete ao teto de vinte salários mínimos estabelecido na Lei n° 6.950/1981.

Isso significa que as empresas cuja folha de pagamento supera o limite de vinte salários mínimos poderão ingressar em juízo requerendo a aplicação desse precedente do STJ, para que o cálculo das contribuições devidas a terceiros, cobradas mensalmente, passe a ser realizado com base no limite de vinte salários mínimos.

Por exemplo, uma empresa cuja folha de pagamento mensal seja de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) pode estar contribuindo indevidamente dez vezes mais do que o valor devido.

O total das alíquotas aplicável às contribuições devidas a terceiros varia de acordo com o tipo de atividade dos contribuintes sendo, em média, de 5% (cinco por cento).

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Ao longo dos anos, o planejamento tributário e a recuperação de tributos pagos indevidamente têm contribuído para a manutenção de inúmeros negócios e empregos. Vamos entender o que são as denominadas teses tributárias e qual a sua importância?

Teses tributárias?

A Constituição Federal de 1988 provocou profundas modificações na base jurídica brasileira, inclusive na esfera tributária. Hoje, os pilares do nosso sistema tributário estão previstos na CF.

Essa constitucionalização do sistema tributário acarretou mudanças práticas na relação entre contribuintes e Estado. Até o final do século XX, era pouco comum encontrar um contribuinte disposto a demandar o Estado na justiça, em razão de um tributo exigido indevidamente.

A partir do ano de 2000, essa realidade foi completamente alterada. Muitos contribuintes passaram a questionar exigências tributárias realizadas pelo Estado às margens das leis e da Constituição. As denominadas teses tributárias passaram a ganhar força.

As teses tributárias, como ficaram conhecidas as demandas judiciais propostas pelos contribuintes discutindo a exigência indevida de tributos, ganharam protagonismo dentro do planejamento tributário realizado pelas empresas.

Pouco a pouco, os contribuintes passaram a perceber a sua importância em diversos aspectos, em especial na concorrência dentro do mercado, pois, se você não se preocupa em pagar um tributo indevidamente, é provável que o seu concorrente o faça e, por fazê-lo, certamente terá um preço melhor do que o seu.

Quais teses tributárias?

Nesses últimos 20 anos, os contribuintes provocaram a justiça a manifestar-se sobre inúmeras exigências reputadas ilegais ou inconstitucionais. Por exemplo, a exigência do INSS sobre verbas indenizatórias, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS-importação e COFINS-importação, a dupla incidência do IPI na revenda de importados e a inclusão do ICMS no computo das contribuições PIS e COFINS (além de tantas outras).

Em muitos casos, a exigência foi mantida pelos tribunais, como, por exemplo, a cobrança do adicional do FGTS exigido na dispensa injustificada do trabalhador (FGTS 10%).

A bem da verdade, o ano de 2020 (ano que foi julgada essa questão) não foi muito bom para os contribuintes nesse aspecto, pois nesse período o STF julgou diversos temas de forma favorável ao Estado.

Em tantos outros, porém, a investida do Estado ao bolso dos contribuintes foi limitada pelo Poder Judiciário. São exemplos de teses vitoriosas (para os contribuintes) a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e do PIS-importação e COFINS-importação, o creditamento do IPI sobre as aquisições da ZFM, a indevida majoração da base de cálculo do PIS e da COFINS e a exigência do INSS sobre diversas verbas antes consideradas salariais.

Quais são as perspectivas?

Em breve, o Poder Judiciário deverá julgar outros tantos temas que poderão trazer impactos positivos para os contribuintes. Um dos temas mais aguardados diz respeito ao INSS de terceiros, cobrado das pessoas jurídicas (SEBRAE, APEX e ABDI). O tema é alvo de inúmeras decisões favoráveis, mas ainda não foi julgado, em definitivo, pelos tribunais superiores.

Além disso, novas discussões judiciárias surgem diariamente. Por exemplo, recentemente, a Receita Federal consolidou a regulamentação do PIS e da COFINS, excluindo o ICMS da base de cálculo dos créditos (regime não-cumulativo). Logo em seguida, muitos contribuintes ingressaram com medidas judiciais objetivando a manutenção do valor integral dos créditos, mediante a inclusão do ICMS no custo de aquisição.

O mesmo ocorrerá com a nova interpretação da Receita Federal em relação à exclusão das subvenções estaduais da determinação do lucro real (base de cálculo do IRPJ e da CSLL).

Todo esse cenário demonstra que as empresas e os empresários não devem ignorar a importância dessas discussões tributárias. Em muitos casos, o trabalho jurídico não consiste em “mais uma tese tributária”, mas na manutenção de um negócio ou de inúmeros empregos.

Apenas a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode devolver bilhões aos cofres das empresas. Quantos empregos poderão ser salvos com essa recuperação?

Felizmente, pouco a pouco, mais e mais empresas e empresários têm entendido a importância dessa espécie de planejamento tributário e vêm deixando de lado aquela ideia de que esse trabalho é apenas “mais uma tese tributária”.  Trata-se de um trabalho que deve sempre permear a atividade empresarial.

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É impossível falar em desenvolvimento sustentável das empresas no Brasil sem pensar em planejamento tributário, o que engloba a aplicação das denominadas “teses tributárias”, expressão utilizada para denominar as ações e temas que são decididos pelo judiciário e que, em muitos casos, representam economia para as pessoas jurídicas e a recuperação de tributos pagos indevidamente. Nesse artigo falarei um pouco de três desses casos, já decididos favoravelmente aos contribuintes pelo judiciário.

A cada dia, mais empresas acordam para a necessidade de um planejamento tributário moderno e eficiente. Com efeito, é praticamente impossível concorrer no mercado sem qualquer tipo de planejamento na parte de tributos.

Você não planeja? Pois saiba que o seu concorrente o faz e, portanto, certamente detém um preço melhor que o seu ou uma margem de lucro mais interessante.

O planejamento tributário pode ser executado de muitas formas seguras. Uma delas consiste em ligar o radar da sua empresa para as discussões tributárias que são travadas no judiciário, entre os contribuintes e fisco, e checar a viabilidade da sua aplicação para o seu negócio.

Essas discussões são conhecidas como “teses tributárias”. Elas podem ser aplicadas, indistintamente, a um número enorme de contribuintes. Essas teses são capazes de gerar economia e recuperação de créditos pagos indevidamente.

Para isso, no entanto, é necessário que a empresa esteja atenta a esse cenário e busque seus direitos por meio da cabível ação judicial.

Vejamos, agora, três exemplos de teses já firmadas em definitivo no judiciário, de forma favorável aos contribuintes:

Conceito de insumo em relação ao PIS e à COFINS

 As contribuições sociais PIS e COFINS tornaram-se não-cumulativas com a edição das Leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003. Com isso, as empresas passaram a apurar créditos dessas contribuições sobre os insumos empregados em suas atividades.

Contudo, o posicionamento da Receita Federal do Brasil sobre o conceito de insumo, para fins de créditamento do PIS e da COFINS, sempre foi extremamente restrito. Para a RFB, apenas os insumos empregados fisicamente na mercadoria industrializada eram capazes de gerar créditos das contribuições.

Esse cenário foi modificado em 2018, com o julgamento do REsp 1.221.170/PR pelo Superior Tribunal de Justiça. De acordo com essa decisão, para fins de creditamento de PIS e COFINS, deve ser considerado insumo tudo aquilo que seja imprescindível para o desenvolvimento da atividade econômica do contribuinte.

Com isso, muitas empresas passaram a apurar e utilizar créditos sobre diversos dispêndios que antes não eram considerados insumos pela Receita Federal do Brasil.

INSS sobre serviços de cooperativas

Desde 1999, as pessoas jurídicas eram obrigadas ao pagamento de 15% a título de INSS sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhes eram prestados por cooperados, por intermédio de cooperativas de trabalho.

Porém, após longos anos de debate no judiciário, o Supremo Tribunal Federal decidiu (RE 595.838/SP) que a contribuição incidente sobre a fatura dos serviços prestados por cooperativa era inconstitucional, pois violava o artigo 195, inciso I, ‘a’, da Constituição Federal.

A contribuição em questão somente deixou de ser cobrada de todos os contribuintes em março de 2016, com a publicação da Resolução n° 10/2016 do Senado Federal.

Crédito presumido de IPI sobre as compras da Zona Franca de Manaus

A saída de produtos industrializados na Zona Franca de Manaus é isenta do IPI.

Com isso, os adquirentes de insumos e produtos intermediários produzidos na ZFM eram impedidos de apurar crédito do IPI sobre essas operações.

Ocorre que essa sistemática eliminava parte da atratividade econômica existente na aquisição de produtos fabricados naquela área incentivada, por empresas estabelecidas fora dela.

Todavia, após inúmeros processos, autos de infração e debates, o Supremo Tribunal Federal alterou completamente essa realidade.

Em 2019, o Supremo Tribunal Federal decidiu que os produtos fabricados na Zona Franca de Manaus, saídos com isenção do IPI, geram direito ao crédito do imposto para o respectivo adquirente, como se o tributo fosse cobrado.

Essa decisão garantiu um fôlego ainda maior para as empresas instaladas no Polo Industrial de Manaus, também atraindo novos negócios para a região.

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