O STJ firmou seu entendimento em relação à limitação da base de cálculo do INSS pago pelas empresas a entidades como Sesc, Senai, INCRA e etc.

De acordo com a decisão, a base de cálculo dessa parcela da contribuição previdenciária (INSS) não está sujeita à limitação de vinte salários-mínimos.

As pessoas jurídicas, em geral, são obrigadas a contribuir para o INSS pagando uma contribuição previdenciária sobre a folha de salários. Parte dessa contribuição é destinada a determinadas entidades, como Sesc, Senai e INCRA.

Muitas empresas pediram à Justiça para limitar a base de cálculo dessa parcela a vinte salários-mínimos, reduzindo o valor a ser pago.

Porém, para o STJ, essa limitação de vinte salários-mínimos já foi revogada.

Apesar disso, o STJ modulou os efeitos da decisão. A sentença favoreceu os contribuintes que obtiveram decisão judicial ou administrativa na qual fora reconhecida a limitação na base de cálculo.

De acordo com o STJ, contribuintes com decisão administrativa ou judicial que reconheceu a limitação e suspendeu o pagamento integral do tributo não podem ser cobrados pela Receita Federal.

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Cada vez mais, empresas e empresários entendem a relevância econômica de discutir judicialmente o pagamento indevido de tributos.

Existem teses tributárias relacionadas a diversos tributos, como imposto de renda, PIS e COFINS, IPI etc.

Nesse artigo, vamos tratar de uma tese tributária que está relacionada ao INSS e que pode garantir uma significativa redução e restituição desse tributo:

A limitação da base de cálculo do INSS devido a terceiros.

• Entenda a tese

As pessoas jurídicas em geral pagam o INSS devido a terceiros (Salário Educação, INCRA, Sebrae, Apex, ABDI e Sistema S – Sesi, Senai, Sesc, Senac e Senat). Esse pagamento é calculado sobre a folha de pagamento das empresas, assim como ocorre em relação à contribuição previdenciária patronal.

O Superior Tribunal de Justiça, no entanto, reconheceu que a base de cálculo das contribuições devidas a terceiros se submete ao teto de vinte salários mínimos estabelecido na Lei n° 6.950/1981.

Isso significa que as empresas cuja folha de pagamento supera o limite de vinte salários mínimos podem ingressar em juízo requerendo a aplicação desse precedente do STJ, para que o cálculo das contribuições devidas a terceiros, cobradas mensalmente, passe a ser realizado com base no limite de vinte salários mínimos. 

• Economia tributária

Por exemplo, uma empresa cuja folha de pagamento mensal seja de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) pode estar contribuindo indevidamente dez vezes mais do que o valor devido.

O total das alíquotas aplicável às contribuições devidas a terceiros varia de acordo com o tipo de atividade dos contribuintes sendo, em média, de 5% (cinco por cento).

• Atual cenário da tese

A Primeira Turma do STJ tem decisão favorável aos contribuintes, reconhecendo a limitação da base de cálculo.

Atualmente, todos os processos relativos ao tema estão suspensos por determinação do próprio STJ, até que esse tribunal defina de forma definitiva a discussão.

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“O ticket-refeição mais se aproxima do fornecimento de alimentação in natura que propriamente do pagamento em dinheiro, não havendo diferença relevante entre a empresa fornecer os alimentos aos empregados diretamente nas suas instalações ou entregar-lhes ticket-refeição para que possam se alimentar nos restaurantes conveniados”.

Com base no entendimento acima, a 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF afastou a incidência do INSS sobre o pagamento de alimentação realizado em forma de ticket-refeição, equiparando-o ao fornecimento in natura.

O INSS não recai sobre o fornecimento de alimentação in natura, mediante a inscrição da empresa no PAT – Programa de Alimentação do Trabalhador. Porém, esse tributo incide sobre o pagamento de alimentação quando realizado em dinheiro.

De acordo com essa recente decisão, o pagamento de alimentação realizado em ticket-refeição não equivale ao pagamento realizado em dinheiro, estando mais próximo daquele promovido in natura, de modo a afastar a incidência do INSS, mormente nos casos em que a empresa esteja inscrita no PAT.

O entendimento pode gerar economia para inúmeras empresas e motivar a restituição de valores pagos indevidamente a título de INSS.

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O Supremo Tribunal Federal pautou para abril o julgamento de três questões extremamente sensíveis para os contribuintes:

– a exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS;

– a modulação dos efeitos da decisão que reconheceu a incidência do INSS sobre o terço constitucional de férias e;

– a conclusão do recurso que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS;

No início deste mês, o STF chegou a analisar a questão envolvendo a tributação dos créditos presumidos de ICMS pelas contribuições PIS e COFINS. Na ocasião, por meio do plenário virtual, a Suprema Corte firmou maioria para reconhecer que a tributação é indevida.

Porém, após pedido de destaque do Ministro Gilmar Mendes, o caso será conduzido ao plenário por vídeoconferência.

A decisão poderá repercutir também para o IRPJ que, segundo inúmeros contribuintes, também não pode incidir sobre os créditos presumidos de ICMS.

No caso que envolve a tributação do terço de férias pelo INSS, o Supremo deverá analisar e definir a possível modulação dos efeitos da decisão que, no último ano, reconheceu ser devida a incidência do tributo sobre aquela rubrica trabalhista.

O STJ possuía jurisprudência favorável, já consolidada, reconhecendo que o INSS não deveria recair sobre o terço de férias. Essa orientação foi alterada no ano passado pelo Supremo Tribunal Federal que reconheceu ser devida a tributação. Em razão disso, o STF definirá se esse novo posicionamento, favorável à União, retroagirá, o que obrigará inúmeros contribuintes a recolherem aos cofres públicos valores antes suspensos com base no entendimento do STJ.

O último caso envolve a conclusão da tese relativa à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. O mérito da discussão foi concluído em 2017, quando o STF, por maioria, reconheceu que o ICMS não constitui receita para as pessoas jurídicas e, por isso, não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Agora, o STF deverá analisar o pedido de modulação dos efeitos requisitado pela União. Além disso, possivelmente, deve evidenciar qual ICMS deverá ser excluído pelos contribuintes: o ICMS destacado ou o ICMS pago, como demanda a União.

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Os Tribunais Regionais Federais têm suspendido a tramitação dos processos que versam sobre a limitação da base de cálculo das contribuições devidas a terceiros (Salário Educação, INCRA, Sebrae, Apex, ABDI e Sistema S – Sesi, Senai, Sesc, Senac e Senat).

A suspensão dos processos foi determinada pela Primeira Seção do STJ (ProAfR no REsp 1898532), em decisão proferida pela Ministra Regina Helena Costa, em dezembro de 2020.

Na decisão, a Ministra Relatora reconheceu que o STJ possui precedente favorável aos interesses dos contribuintes. A Primeira Turma do tribunal reconheceu que a limitação de vinte salários mínimos deve ser observada no cálculo das contribuições.

Entretanto, segundo a Ministra, o precedente do STJ não abrange todas as Turmas do tribunal, uma vez que não foi julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos.

Assim, ainda de acordo com a Ministra Relatora, “vista a relevância da matéria e a repercussão direta na vida de inumeráveis empresas contribuintes, revela-se necessário uniformizar o entendimento jurisprudencial em torno da legislação federal correlata”.

Entenda o caso

Atualmente, as contribuições devidas a terceiros são pagas pelas pessoas jurídicas em geral e são calculadas sobre a folha de pagamento das empresas, tal como ocorre em relação à contribuição previdenciária patronal, cuja base de cálculo é o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos empregados e trabalhadores avulsos que lhes prestem serviços.

O Superior Tribunal de Justiça, no entanto, reconheceu que a base de cálculo das contribuições devidas a terceiros se submete ao teto de vinte salários mínimos estabelecido na Lei n° 6.950/1981.

Isso significa que as empresas cuja folha de pagamento supera o limite de vinte salários mínimos poderão ingressar em juízo requerendo a aplicação desse precedente do STJ, para que o cálculo das contribuições devidas a terceiros, cobradas mensalmente, passe a ser realizado com base no limite de vinte salários mínimos.

Por exemplo, uma empresa cuja folha de pagamento mensal seja de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) pode estar contribuindo indevidamente dez vezes mais do que o valor devido.

O total das alíquotas aplicável às contribuições devidas a terceiros varia de acordo com o tipo de atividade dos contribuintes sendo, em média, de 5% (cinco por cento).

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A pretexto de atualizar e modernizar a legislação, o Senado Federal aprovou, em novembro de 2020, o Projeto de Lei nº 4.458/2020, que dentre outras disposições, altera a Lei nº 11.101/2005, que regula os institutos da recuperação judicial e da falência.

Nos termos do artigo 47 da Lei nº 11.101/2005, a recuperação judicial “tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.”.

Ao contrário de dívidas bancárias e créditos trabalhistas (p.ex.), os créditos de natureza tributária não estão sujeitos ao regime de recuperação judicial. Ao contribuinte devedor cabe a celebração de parcelamentos específicos com as Fazendas Públicas (Municipal, Estadual e Federal), nos termos do artigo 68 da Lei nº 11.101/2005.

Contudo, não são poucos os casos em que, mesmo após requerer e obter o processamento de recuperações judiciais, tais recuperações acabam sendo convoladas em falências.

De acordo com o artigo 73 da Lei nº 11.101/2005, o juiz “decretará a falência durante o processo de recuperação judicial”:

1. por deliberação da assembleia-geral de credores, na forma do artigo 42 da Lei (que trata de quórum necessário para aprovação de propostas em assembleia-geral);

2. pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação judicial dentro de 60 dias;

3. quando houver sido rejeitado o plano de recuperação pela assembleia-geral de credores, e;

4. pelo descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação judicial.

As novas alterações permitem ao Fisco cancelar os parcelamentos referidos no artigo 68 da Lei nº 11.101/2005 e/ou da transação prevista no artigo 10-C da Lei nº 10.522/2002.

Com a aprovação, a nova redação do artigo 73 da Lei nº 11.101/2005 também permitirá ao juiz decretar “falência durante o processo de recuperação judicial”:

1. por descumprimento dos parcelamentos referidos no art. 68 desta Lei ou da transação prevista no art. 10-C da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002 (inciso V), e;

2. quando identificado o esvaziamento patrimonial da devedora que implique liquidação substancial da empresa, em prejuízo de credores não sujeitos à recuperação judicial, inclusive as Fazendas Públicas (inciso VI).

Em termos práticos, se a empresa em recuperação judicial descumprir parcelamento(s) celebrado(s) junto às Fazendas Públicas, com o INSS, ou ainda, praticar atos de “esvaziamento patrimonial”, em prejuízo de credores não sujeitos à recuperação judicial (inclusive as Fazendas Públicas), o juiz decretará a falência da empresa.

De um lado, especialistas argumentam que a nova redação, dentre outras polêmicas, traz insegurança e pode prejudicar empresas com sua saúde financeira já fragilizada. Pois, muitas vezes o empresário prioriza o pagamento de folha de salários ao invés de impostos, e não há critérios objetivos que definam o que possa vir a configurar “esvaziamento patrimonial”.

De outro, o Fisco alega que se trata de uma nova ferramenta para pressionar o empresário a pagar o que negociou.

Caberá ao Poder Judiciário, em especial, ao juiz da recuperação judicial, a análise minuciosa de todas as circunstâncias do caso, ouvir os representantes da recuperanda (em homenagem a ampla defesa contraditório) e ponderar entre “a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor” e a decretação de quebra.

Com a aprovação no Congresso Nacional, o projeto aguarda a sanção do Presidente da República.

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A Suprema Corte poderá concluir, ainda em agosto, o julgamento de três relevantes temas para os contribuintes, todos relacionados à tributação sobre a folha de pagamentos.

No Recurso Extraordinário de n° 603.624/SC, o STF analisará a constitucionalidade das contribuições sociais devidas a terceiros (SEBRAE, APEX e ABDI) após o advento da Emenda Constitucional n° 33/2001.

No caso, uma indústria catarinense alega que a contribuição se tornou inconstitucional com o advento da EC 33/2001, requerendo, por isso, o reconhecimento da inexigibilidade do tributo e a restituição tributária do que pagou indevidamente a esse título.

O julgamento foi paralisado em junho deste ano, após pedido de vista do Ministro Dias Toffoli. A Ministra Rosa Weber, relatora do caso, votou de forma favorável ao contribuinte recorrente, sugerindo a fixação da seguinte tese (tema 325 da repercussão geral): “a adoção da folha de salários como base de cálculo das contribuições destinadas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI não foi recepcionada pela Emenda Constitucional nº 33/2001, que instituiu, no art. 149, III, ‘a’, da CF, rol taxativo de possíveis bases de cálculo da exação”

O segundo caso envolve outra contribuição social devida a terceiro, no caso ao INCRA. A tese discutida nesse processo, RE n° 630.898/RS, também se relaciona à validade constitucional da contribuição após o advento da EC 33/2001.

Entenda os casos clicando aqui.

O terceiro caso, tratado no RE n° 576.967/PR, envolve a tributação dos valores pagos pelas empresas a título de salário-maternidade. De acordo com a tese tributária tratada nesse processo, o salário-maternidade ostentaria natureza indenizatória, motivo pelo qual não poderia integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal (20% sobre a folha de pagamentos).

O julgamento desse recurso foi paralisado em novembro de 2019, após pedido de vista do Ministro Marco Aurélio. Os Ministros Roberto Barroso (Relator), Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia já votaram de forma favorável ao contribuinte.

Todos os casos envolvem a recuperação de tributos pagos indevidamente, de acordo com a tese apresentada.

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O STF iniciará o julgamento do RE 603.624/SC no qual é questionada a constitucionalidade da contribuição devida ao SEBRAE/APEX/ABDI. No caso, uma empresa catarinense alega que a contribuição se tornou inconstitucional com o advento da EC 33/2001, requerendo, por isso, o reconhecimento da inexigibilidade do tributo e a restituição do que pagou indevidamente a esse título.

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional apresentou pedido ao STF requerendo que a Corte module os efeitos da decisão, caso o recurso seja favorável aos contribuintes. Isso significa, na prática, que a decisão poderá valer apenas para os contribuintes que ingressaram com medidas judiciais até o julgamento do STF, como forma de evitar um efeito econômico nocivo aos interesses da União, decorrente da devolução do tributo pago indevidamente. Assim, somente teriam direito à restituição os contribuintes que ingressarem com a cabível ação judicial até o julgamento do recurso, caso o STF acolha o pedido da PGFN.

Entenda o caso

A Emenda Constitucional n° 33/2001 alterou o texto da Constituição Federal, incluindo o § 2º, III, “a”, no artigo 149, determinando que as contribuições sociais e as contribuições de intervenção no domínio econômico (CIDE) passassem a incidir apenas sobre o faturamento, a receita bruta, o valor da operação ou o valor aduaneiro (no caso de importação).

Assim, de acordo com a tese tributária tratada no STF, a Emenda Constitucional n° 33/2001 teria extinguido a contribuição devida ao SEBRAE/APEX/ABDI, uma vez que a base de cálculo desse tributo consiste na folha de pagamento das empresas, não guardando qualquer relação com as hipóteses previstas no texto constitucional (inconstitucionalidade material superveniente).

A contribuição devida ao SEBRAE/APEX/ABDI, consideradas de intervenção no domínio econômico, incide sobre a folha de pagamento, o que está em desacordo com o que dispõe o artigo 149, § 2º, III, “a” da Constituição Federal.

A decisão poderá refletir em outros tributos que também estariam em desacordo com a EC 33/2001, em especial o FGTS 10% (RE 878.313/SC, ADI’s nº 5050, nº 5051 e nº 5053) e a contribuição devida ao INCRA (RE 630.898/RS).

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Recentemente, a Procuradoria-Geral da República apresentou parecer no processo, opinando pela não incidência do INSS sobre a verba em questão (terço constitucional de férias).

De acordo com o Procurador-Geral da República, Augusto Aras, “a importância paga a título de terço constitucional de férias não se destina a retribuir serviços prestados nem configura tempo à disposição do empregador, especialmente porque possui natureza indenizatória/compensatória”. O Procurador-Geral da República conclui dizendo que “não se enquadra (o terço constitucional de férias), portanto, no disposto no art. 22, I, da Lei 8.212/1991, nem se amolda ao conceito de salário de contribuição do empregado, previsto no art. 28, I, da lei em referência”.

A discussão faz parte do tema 985 da repercussão geral. Ao longo dos anos, outras verbas passaram por análises semelhantes no judiciário, como é o caso dos dias de afastamento do empregado doente ou acidentado, salário-maternidade e aviso prévio indenizado.

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O Superior Tribunal de Justiça, no entanto, reconheceu que a base de cálculo das contribuições devidas a terceiros se submete ao teto de vinte salários mínimos estabelecido na Lei n° 6.950/1981.

Isso significa que as empresas cuja folha de pagamento supera o limite de vinte salários mínimos poderão ingressar em juízo requerendo a aplicação desse precedente do STJ, para que o cálculo das contribuições devidas a terceiros, cobradas mensalmente, passe a ser realizado com base no limite de vinte salários mínimos.

Por exemplo, uma empresa cuja folha de pagamento mensal seja de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) pode estar contribuindo indevidamente dez vezes mais do que o valor devido.

O total das alíquotas aplicável às contribuições devidas a terceiros varia de acordo com o tipo de atividade dos contribuintes sendo, em média, de 5% (cinco por cento).

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