O Supremo Tribunal Federal retomará, nesta semana, o julgamento do RE 878313/SC, no qual a Intelbrás S/A discute a inconstitucionalidade da contribuição prevista no artigo 1° da Lei Complementar 110/2001 que ficou popularmente conhecida como “FGTS 10%” ou “FGTS demissional”.

De acordo com a tese defendida pela contribuinte nesse recurso, a contribuição tornou-se inconstitucional a partir do exaurimento da finalidade que motivara a sua criação em 2001. Essa contribuição foi criada como forma de cobrir o déficit causado nas contas vinculadas ao FGTS em razão de planos econômicos lançados na década de 80 (Verão e Collor I) que não reajustaram adequadamente os valores depositados nas contas dos trabalhadores.

O primeiro voto proferido no recurso foi favorável aos contribuintes. De acordo com o Ministro Marco Aurélio, relator do caso e primeiro a votar, a contribuição tornou-se inconstitucional em julho de 2012, quando a Caixa Econômica Federal, gestora dos recursos arrecadados, manifestou-se pela possibilidade de extinção do tributo, por ter sido alcançado o objetivo que o respaldou.

Segundo o Ministro Marco Aurélio, “as contribuições especiais são tributos afetados a fins específicos, razão pela qual somente podem ser cobradas na medida do estritamente necessário à implementação da finalidade para a qual foram instituídas. Exaurido o escopo da contribuição, esta perde automaticamente a legitimação constitucional, em decorrência do requisito da necessidade, ínsito a tal espécie tributária”.

Caso o posicionamento do relator seja confirmado pelos demais Ministros, ainda que por maioria, a União será obrigada à devolução dos valores indevidamente pagos pelos contribuintes que ajuizaram ações semelhantes.

A contribuição deixou de ser exigida a partir de janeiro de 2020.

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Caberá ao Supremo Tribunal Federal decidir pela validade das contribuições (FGTS e “Sistema S”) após a Emenda Constitucional n° 33/2001.

O Supremo Tribunal Federal analisará, em breve, a constitucionalidade da contribuição social instituída pela Lei Complementar n° 110/2001, cobrada até 31 de dezembro de 2019, cuja incidência recaia sobre a despedida injustificada de trabalhadores, sendo exigida sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.

A discussão foi levada ao Supremo Tribunal Federal por meio do RE 878.313/SC e das ADI’s nº 5050, nº 5051 e nº 5053, nas quais se discute, em resumo, o esgotamento da finalidade da contribuição com a cobertura, em 2007, do déficit que motivara a sua criação e sua validade após a Emenda Constitucional n° 33/2001.

A Emenda Constitucional n° 33/2001 alterou o texto da Constituição Federal, incluindo o § 2º, III, “a”, no artigo 149, determinando que as contribuições sociais e as contribuições de intervenção no domínio econômico (CIDE) passassem a incidir apenas sobre o faturamento, a receita bruta, o valor da operação ou o valor aduaneiro (no caso de importação).

Assim, de acordo com a tese tributária tratada no STF, a Emenda Constitucional n° 33/2001 teria extinguido a contribuição social prevista no artigo 1° da Lei Complementar n° 110/2001, uma vez que a sua base de cálculo estava relacionada ao montante depositado na conta vinculada ao FGTS do trabalhador dispensado, não guardando qualquer relação com as hipóteses previstas no texto constitucional (inconstitucionalidade material superveniente).

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal também analisará a constitucionalidade das contribuições devidas ao “Sistema S” sob a mesma perspectiva. Tais contribuições, consideradas de intervenção no domínio econômico, incidem sobre a folha de pagamento, o que também está em desacordo com o que dispõe o artigo 149, § 2º, III, “a” da Constituição Federal. A questão relacionada às contribuições destinadas ao “Sistema S” é discutida no RE 603.624 e RE 630.898/RS.

O Ministério Público, interessante citar, já se manifestou reconhecendo a inconstitucionalidade de tributos que incidem sobre hipóteses não contempladas pelo artigo 149, § 2º, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal. De acordo com o MP, “não há mais como prevalecer o entendimento de que lei ordinária, ou até mesmo complementar, possa prever outra modalidade de base de cálculo para a exação, em se tratando de alíquota ‘ad valorem’, que não o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação, e, no caso de importação, o valor aduaneiro. É que, após a EC 33/2001, a base de cálculo da exação alcançou nível constitucional, não podendo, por isso, ser acrescentada outra base de cálculo ao elenco previsto constitucionalmente”.

Assim, a decisão que vier a ser proferida pelo Supremo Tribunal Federal em qualquer dos casos, caso acolha a tese de extinção do tributo pela EC 33/2001 (inconstitucionalidade material superveniente), deverá impactar diretamente a outra discussão, já que se trata do mesmo fundamento de direito constitucional. Deste modo, a restituição tributária do “FGTS 10%” poderá assegurar a repetição do indébito relativo às contribuições ao “Sistema S” e vice-versa.

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O STF deverá analisar, em breve, algumas questões que envolvem a recuperação de tributos pagos indevidamente, dentre elas a tese tributária que trata da inexigibilidade da contribuição social instituída pela LC 110/2001, cobrada até janeiro de 2020, incidente sobre a demissão injustificada de trabalhadores (FGTS 10%). Além desse, conheça outros temas que poderão ser analisados pela Suprema Corte nos próximos meses.

FGTS 10% – RE 878.313/SC

A contribuição social que ficou popularmente conhecida por “multa de 10% do FGTS” ou “FGTS 10%” foi instituída pela LC 110/2001 com o propósito de angariar recursos para custear os dispêndios da União decorrentes do reconhecimento, por parte do Poder Judiciário (RE 226.855, Rel. Min. Moreira lves, Pleno, DJ de 13.10.2000), de que os saldos das contas do FGTS foram corrigidos em valor menor que o devido na implementação dos Planos Verão e Collor I.

A contribuição prevista na LC 110/2001 foi extinta em janeiro deste ano. Porém, muitos contribuintes exigem, na justiça, a restituição tributária do que pagaram entre os anos de 2007 até 2020.

De acordo com a tese tributária, a contribuição prevista na LC 110/2001 tornou-se indevida a partir de janeiro de 2007, em razão do atingimento da finalidade do tributo (cobertura do déficit nas contas vinculadas ao FGTS), ante o fato de a arrecadação estar sendo, àquela altura, destinada a fim diverso do que originalmente o justificou. Ainda de acordo com a tese tributária, as contribuições sociais estão diretamente vinculadas às finalidades que motivaram a sua criação. Com o esgotamento da finalidade, é inconstitucional a manutenção da sua cobrança.

O Recurso Extraordinário que trata do tema tramita sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio e está liberado, desde 8 de maio de 2019, para inserção na pauta do Pleno.

Inconstitucionalidade das contribuições destinadas ao SEBRAE, APEX , ABDI e ao INCRA após a EC 33/2001 – RE 603.624/SC e RE 630.898/RS

As denominadas contribuições ao “Sistema S” e a contribuição devida ao INCRA foram instituídas anteriormente à Constituição Federal de 1988 e são consideradas, por sua natureza, como Contribuições Sociais de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE). Sua base de cálculo é composta pela folha de pagamento das empresas (salário-de-contribuição).

A Emenda Constitucional n° 33/2001, entretanto, alterou as bases econômicas das contribuições sociais e interventivas, assim limitando a sua incidência, de modo a excluir a folha de pagamento como possível base de cálculo para esses tributos. Ou seja, segundo a tese tributária, após a Emenda Constitucional n° 33/2001, tais contribuições perderam sua validade constitucional.

Com base nisso, muitos contribuintes ingressaram com ações judiciais para que fosse assegurado seu direito de não mais recolher esses tributos, bem como garantir a restituição tributária do que pagaram indevidamente.

No âmbito do STF, a discussão encontra-se separada em dois “leading cases”, RE 603.624/SC (“Sistema S”), de relatoria da Ministra Rosa Weber, e RE 630.898/RS (INCRA), de relatoria do Ministro Dias Toffoli. O primeiro processo, interessante citar, chegou a ser incluído na pauta do dia 30/04/2020, mas foi, posteriormente, retirado.

Recentemente, o STJ fixou seu entendimento no sentido de que as bases de cálculo dessas contribuições são limitadas ao teto de vinte salários mínimos.

Não incidência do PIS e da COFINS sobre a taxa de administração de cartões – RE 1.049.811/SE

Muitas empresas comerciais, sobretudo varejistas, são obrigadas (pela dinâmica comercial da atualidade) a utilizar plataformas de pagamento “on-line”, especialmente aquelas vinculadas às operadoras de cartões de crédito e débito. Parte das suas receitas de vendas, portanto, é retida pelas empresas administradoras dos citados meios de pagamento, a título de remuneração pelo serviço prestado.

No entanto, essas empresas comerciais são obrigadas a oferecer à tributação a integralidade do valor transacionado, inclusive a parcela que é diretamente apropriada pelas administradoras de cartões de crédito e débito.

Ocorre que essa parcela da transação não constitui receita para as empresas comerciais. Pelo contrário. Trata-se de receita auferida diretamente pelas empresas administradoras de cartões de crédito e débito.

Assim, muitos contribuintes passaram a questionar, no judiciário, a incidência das contribuições PIS e COFINS em relação a esses valores, exigindo a devolução do indébito (restituição dos tributos pagos indevidamente), sob o argumento de que esse percentual variável, descontado pelas empresas administradoras de meios de pagamento, não constitui receita para as empresas comerciais que utilizam esse tipo de serviço (pagamento via crédito ou débito).

A questão será discutida no âmbito do Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 1.049.811/SE, de relatoria do Ministro Marco Aurélio. O processo foi liberado para a sua inclusão na pauta do Pleno, em 16 de março de 2020.

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Instituída pela Lei Complementar n° 110/2001, a contribuição tinha o propósito de angariar recursos para custear os dispêndios da União decorrentes do reconhecimento, por parte do Poder Judiciário (RE 226.855, Rel. Min. Moreira Alves, Pleno, DJ de 13.10.2000), de que os saldos das contas do FGTS foram corrigidos a menor na implementação dos Planos Verão e Collor I. Essa decisão do Supremo, de acordo com a exposição de motivos do PLC 195/2001 (que originou a contribuição), teve “o efeito de aumentar o passivo necessário do FGTS, sem o correspondente aumento do ativo necessário para evitar um desequilíbrio patrimonial no Fundo. (…) Isto criou uma necessidade de geração de patrimônio do FGTS da ordem de R$ 42 bilhões”.

O fim da contribuição faz parte do pacote de medidas proposto pelo Governo Federal para incentivar a criação de novas vagas formais de trabalho no país e que ficou conhecido como “Programa Verde e Amarelo”.

A contribuição prevista na Lei Complementar n° 110/2001 (FGTS 10%), há anos, já era alvo de críticas e objeto de ações judiciais, propostas por inúmeras empresas pelo país. Os contribuintes sustentam que a finalidade justificadora da contribuição já teria sido atingida em 2007, com a cobertura do rombo causado nas contas do FGTS pelos planos econômicos da década de 90 (finalidade da contribuição).

Desde então, ou seja, desde 2007, muitos contribuintes ingressaram com medidas judiciais sustentando que a contribuição já teria cumprido sua finalidade, o que comprometeria a sua exigência.

Existem inúmeras decisões reconhecendo que a contribuição é indevida desde o esgotamento da sua finalidade.

Em 25 de julho de 2013, a então chefe do executivo, Pres. Dilma Rousseff, vetou o Projeto de Lei Complementar PLP 200/12 que propunha a extinção do “FGTS 10%”, sob o fundamento de que a sua arrecadação era usada para investimentos e “ações estratégicas” do Governo. Esse fato passou a ser utilizado como reforço de argumento por muitos contribuintes, já que esse pretexto comprovaria o esgotamento da finalidade da contribuição.

As contribuições sociais, diferentemente dos impostos, são vinculadas a uma determinada finalidade. A partir do atingimento ou extinção dessa finalidade, a contribuição perde sua fundamentação constitucional.

Em 2015, o Supremo Tribunal Federal (RE 878.313/SC) reconheceu a repercussão geral da matéria envolvendo a inconstitucionalidade superveniente, pelo atingimento da finalidade, do “FGTS 10%”. Em 2019, o Relator do processo, Ministro Marco Aurélio, liberou o tema para a inclusão na pauta do ano de 2020.

Mesmo com a extinção promovida pela recente medida provisória, os contribuintes poderão exigir a devolução do que pagaram nos últimos cinco anos, mediante o ajuizamento de ação própria para essa finalidade, cujo desfecho dependerá do posicionamento a ser adotado pelo Supremo no julgamento do RE 878.313/SC.

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