Novo entendimento da Receita Federal

Na Solução de Consulta nº 21, a Receita definiu que não há crédito complementar na exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS quando utilizado o ICMS incidente pelo método gross up em vez do ICMS destacado.

O posicionamento é uma extensão daquilo que julgado pelo STF no Tema 69, que determinou a exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS.

ICMS incidente x ICMS destacado

A Receita esclareceu que, ao substituir o ICMS destacado pelo ICMS incidente calculado por gross up, não há diferença de valores a recuperar.

Na prática:

• não existe crédito complementar de PIS/COFINS;
• o entendimento vale para PIS e Cofins;
• aplica-se na apuração de créditos decorrentes da exclusão do ICMS.

Impactos para as empresas

O posicionamento restringe expectativas de recuperação adicional de créditos de PIS/COFINS.

Empresas que revisam apurações devem:

• reavaliar cálculos com base no método utilizado;
• evitar projeções de créditos sem respaldo fiscal;
• alinhar estratégias de recuperação à orientação da Receita.

Por que acompanhar o tema

A interpretação da Receita sobre PIS/COFINS influencia diretamente estratégias de recuperação de créditos e planejamento tributário.

Monitorar essas orientações reduz riscos e garante maior segurança nas apurações.

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O STF concluiu ontem o julgamento da denominada “tese do século”. Para a maioria dos ministros, o ICMS destacado nas operações não constitui receita bruta para as empresas, devendo ser excluído da base de cálculo das contribuições sociais PIS e COFINS.

A decisão afasta completamente a tentativa da Receita Federal de restringir a exclusão aos valores efetivamente recolhidos de ICMS pelos contribuintes (ICMS pago), objetivada por meio da Solução de Consulta Interna COSIT n° 13/2018.

Além disso, a maioria dos ministros decidiu pela modulação dos efeitos temporais da decisão. Com isso, os contribuintes que ajuizaram ações judiciais ou pedidos administrativos de restituição até 15 de março de 2017, terão direito à restituição dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos.

A data de 15 de março de 2017 marca o julgamento do mérito do RE 574706 pelo Supremo Tribunal Federal.

Os contribuintes que ajuizaram ações ou pedidos após o julgamento, somente poderão restituir os valores indevidamente recolhidos a partir de março de 2017 em diante.

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A Receita Federal publicou a Instrução Normativa n° 1.911, de 11 de outubro de 2019, consolidando as regras para a apuração, cobrança, fiscalização, arrecadação e administração da Contribuição para o PIS/ Pasep, da Cofins, da Contribuição para o PIS/ Pasep-Importação e da Cofins-Importação.

Com 766 artigos, a nova instrução normativa tem o objetivo de esgotar a disciplina da matéria, cujas regras antes estavam espalhadas em inúmeros atos normativos. Dividida em seis partes, seu texto abrange a incidência das contribuições sobre a receita e o faturamento de acordo com os regimes cumulativo e não-cumulativo (Parte I), sobre as importações (Parte II), sobre a folha de salários (Parte III), sobre as receitas governamentais (Parte IV) e a tributação diferenciada sobre a receita de importação (Parte V).

Seu texto também trata da incidência concentrada (monofásica) desses tributos e da substituição tributária, especialmente nas operações envolvendo a Zona Franca de Manaus.

A consolidação dessas regras em um único ato normativo é extremamente positiva, especialmente diante das incontáveis leis (e alterações) que tratam das referidas contribuições. Todavia, diante da sua grande extensão, é prudente que os contribuintes façam uma análise comparativa entre o texto da instrução normativa e as regras legais, de modo a verificar a existência de eventuais transgressões. Não é incomum que o exercício da disciplina de matérias realizado pela Receita Federal extrapole os limites estabelecidos pela Constituição Federal, legislação e jurisprudência.

É o caso, por exemplo, do seu artigo 27 que passou a disciplinar a aplicação das ações, com trânsito em julgado, que tratam sobre a indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins. De acordo com seu texto, os contribuintes poderão excluir da base de cálculo das contribuições o ICMS a recolher. Essa restrição advém da Solução de Consulta Interna COSIT nº 13, de 18 de outubro de 2018, por meio da qual a Receita Federal (por meio do seu órgão consultivo) já havia manifestado seu entendimento no sentido de que os contribuintes deveriam excluir da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins apenas o valor do ICMS a recolher.

Todavia, a restrição contida no citado artigo 27 é absolutamente oposta à orientação firmada, em 2017, pelo Supremo Tribunal Federal, já aplicada em muitas decisões transitadas em julgado pelo país, no sentido de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições é aquele destacado nas notas fiscais.

Inclusive, após a decisão do Supremo Tribunal Federal, ocorrida em março de 2017, o Ministro Gilmar Mendes posicionou-se expressamente (em outro caso tratando da mesma questão) que o ICMS a ser excluído da base de cálculo é aquele destacado na nota fiscal (RE 954262, relator Min. Gilmar Mendes, julgado em 20/08/2018, publicado em 22/08/2018).

Além disso, as disposições contidas no citado artigo 27 da IN ignoram a própria sistemática de apuração das contribuições. Isso porque o ICMS a recolher jamais compõe a base de cálculo das contribuições PIS/Pasep e Cofins. O único ICMS que compõe a receita bruta/faturamento é o ICMS destacado na nota fiscal. O ICMS pago (a recolher), ao contrário, não compõe a base de cálculo das contribuições PIS e COFINS e, por certo, não pode ser excluído da incidência desses tributos.
O STF definiu que o ICMS não integra o conceito de receita e, por isso, não deve compor a base de cálculo das contribuições. Logo, o ICMS a ser excluído é aquele que, na operação, integrou a base de cálculo das contribuições. E esse ICMS é o tributo destacado.

O texto da IN chega a ser absurdo em certos pontos, principalmente quando impõe (artigo 27, parágrafo único, incisos II e III) a exclusão proporcional do ICMS pago entre os diferentes tipos de receita, independentemente da sua prévia inclusão no faturamento.

Nesse sentido, vamos supor que uma empresa tenha R$ 100.000,00 de receita bruta total, sendo R$ 80.000,00 oriunda do mercado interno (CST 01), sujeita à alíquota padrão de PIS e COFINS, e R$ 20.000,00 de exportação (CST 08), não sujeita ao PIS e à COFINS. Vamos supor, também, que o ICMS pago nessa competência seja de R$ 10.000,00.

De acordo com a IN, o contribuinte deverá excluir o ICMS da base de cálculo da seguinte forma:

CST 01: R$ 80.000,00 (-) R$ 8.000,00 (80% do ICMS pago); Base de cálculo do PIS e da COFINS final: R$ 72.000,00 Valor a pagar de PIS e COFINS: 9,25 x 72.000 = R$ 6.660,00//

CST 08: R$ 20.000,00 (-) R$ 2.000,00 (20% do ICMS pago); Base de cálculo do PIS e da COFINS final: R$ 18.000,00 Valor a pagar de PIS e COFINS: 0 x 18.000 = R$ 0,00//

Ocorre que essa sistemática não faz sentido algum. Isso porque o ICMS jamais integrou a base de cálculo sujeita ao CST 08, pois trata-se de exportação. O ICMS não incide sobre operações de exportação.

Diante disso, fica nítido que o objetivo da Receita Federal não é respeitar a orientação do Supremo Tribunal Federal, tampouco regulamentar questões de técnica fiscal. A IN, nessa parte, foi concebida como forma de limitar o direito já buscado pelos contribuintes.

Assim, no tocante à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, caberá aos contribuintes o exercício do direito que lhes foi assegurado em suas próprias decisões judiciais, obtidas sobre o tema. O posicionamento da Receita Federal sempre foi contrário a qualquer tipo de exclusão do ICMS (valor destacado ou montante pago). Portanto, a restrição contida nessa nova IN não é novidade.

Por certo, as decisões judiciais proferidas nesse contexto se sobrepõem ao texto da instrução normativa e devem ser respeitadas pela Receita Federal.

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