O STF deverá analisar, em breve, algumas questões que envolvem a recuperação de tributos pagos indevidamente, dentre elas a tese tributária que trata da inexigibilidade da contribuição social instituída pela LC 110/2001, cobrada até janeiro de 2020, incidente sobre a demissão injustificada de trabalhadores (FGTS 10%). Além desse, conheça outros temas que poderão ser analisados pela Suprema Corte nos próximos meses.

FGTS 10% – RE 878.313/SC

A contribuição social que ficou popularmente conhecida por “multa de 10% do FGTS” ou “FGTS 10%” foi instituída pela LC 110/2001 com o propósito de angariar recursos para custear os dispêndios da União decorrentes do reconhecimento, por parte do Poder Judiciário (RE 226.855, Rel. Min. Moreira lves, Pleno, DJ de 13.10.2000), de que os saldos das contas do FGTS foram corrigidos em valor menor que o devido na implementação dos Planos Verão e Collor I.

A contribuição prevista na LC 110/2001 foi extinta em janeiro deste ano. Porém, muitos contribuintes exigem, na justiça, a restituição tributária do que pagaram entre os anos de 2007 até 2020.

De acordo com a tese tributária, a contribuição prevista na LC 110/2001 tornou-se indevida a partir de janeiro de 2007, em razão do atingimento da finalidade do tributo (cobertura do déficit nas contas vinculadas ao FGTS), ante o fato de a arrecadação estar sendo, àquela altura, destinada a fim diverso do que originalmente o justificou. Ainda de acordo com a tese tributária, as contribuições sociais estão diretamente vinculadas às finalidades que motivaram a sua criação. Com o esgotamento da finalidade, é inconstitucional a manutenção da sua cobrança.

O Recurso Extraordinário que trata do tema tramita sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio e está liberado, desde 8 de maio de 2019, para inserção na pauta do Pleno.

Inconstitucionalidade das contribuições destinadas ao SEBRAE, APEX , ABDI e ao INCRA após a EC 33/2001 – RE 603.624/SC e RE 630.898/RS

As denominadas contribuições ao “Sistema S” e a contribuição devida ao INCRA foram instituídas anteriormente à Constituição Federal de 1988 e são consideradas, por sua natureza, como Contribuições Sociais de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE). Sua base de cálculo é composta pela folha de pagamento das empresas (salário-de-contribuição).

A Emenda Constitucional n° 33/2001, entretanto, alterou as bases econômicas das contribuições sociais e interventivas, assim limitando a sua incidência, de modo a excluir a folha de pagamento como possível base de cálculo para esses tributos. Ou seja, segundo a tese tributária, após a Emenda Constitucional n° 33/2001, tais contribuições perderam sua validade constitucional.

Com base nisso, muitos contribuintes ingressaram com ações judiciais para que fosse assegurado seu direito de não mais recolher esses tributos, bem como garantir a restituição tributária do que pagaram indevidamente.

No âmbito do STF, a discussão encontra-se separada em dois “leading cases”, RE 603.624/SC (“Sistema S”), de relatoria da Ministra Rosa Weber, e RE 630.898/RS (INCRA), de relatoria do Ministro Dias Toffoli. O primeiro processo, interessante citar, chegou a ser incluído na pauta do dia 30/04/2020, mas foi, posteriormente, retirado.

Recentemente, o STJ fixou seu entendimento no sentido de que as bases de cálculo dessas contribuições são limitadas ao teto de vinte salários mínimos.

Não incidência do PIS e da COFINS sobre a taxa de administração de cartões – RE 1.049.811/SE

Muitas empresas comerciais, sobretudo varejistas, são obrigadas (pela dinâmica comercial da atualidade) a utilizar plataformas de pagamento “on-line”, especialmente aquelas vinculadas às operadoras de cartões de crédito e débito. Parte das suas receitas de vendas, portanto, é retida pelas empresas administradoras dos citados meios de pagamento, a título de remuneração pelo serviço prestado.

No entanto, essas empresas comerciais são obrigadas a oferecer à tributação a integralidade do valor transacionado, inclusive a parcela que é diretamente apropriada pelas administradoras de cartões de crédito e débito.

Ocorre que essa parcela da transação não constitui receita para as empresas comerciais. Pelo contrário. Trata-se de receita auferida diretamente pelas empresas administradoras de cartões de crédito e débito.

Assim, muitos contribuintes passaram a questionar, no judiciário, a incidência das contribuições PIS e COFINS em relação a esses valores, exigindo a devolução do indébito (restituição dos tributos pagos indevidamente), sob o argumento de que esse percentual variável, descontado pelas empresas administradoras de meios de pagamento, não constitui receita para as empresas comerciais que utilizam esse tipo de serviço (pagamento via crédito ou débito).

A questão será discutida no âmbito do Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 1.049.811/SE, de relatoria do Ministro Marco Aurélio. O processo foi liberado para a sua inclusão na pauta do Pleno, em 16 de março de 2020.

O post FGTS e outras teses tributárias que deverão ser analisadas pelo STF apareceu primeiro em GRM Advogados.

Instituída pela Lei Complementar n° 110/2001, a contribuição tinha o propósito de angariar recursos para custear os dispêndios da União decorrentes do reconhecimento, por parte do Poder Judiciário (RE 226.855, Rel. Min. Moreira Alves, Pleno, DJ de 13.10.2000), de que os saldos das contas do FGTS foram corrigidos a menor na implementação dos Planos Verão e Collor I. Essa decisão do Supremo, de acordo com a exposição de motivos do PLC 195/2001 (que originou a contribuição), teve “o efeito de aumentar o passivo necessário do FGTS, sem o correspondente aumento do ativo necessário para evitar um desequilíbrio patrimonial no Fundo. (…) Isto criou uma necessidade de geração de patrimônio do FGTS da ordem de R$ 42 bilhões”.

O fim da contribuição faz parte do pacote de medidas proposto pelo Governo Federal para incentivar a criação de novas vagas formais de trabalho no país e que ficou conhecido como “Programa Verde e Amarelo”.

A contribuição prevista na Lei Complementar n° 110/2001 (FGTS 10%), há anos, já era alvo de críticas e objeto de ações judiciais, propostas por inúmeras empresas pelo país. Os contribuintes sustentam que a finalidade justificadora da contribuição já teria sido atingida em 2007, com a cobertura do rombo causado nas contas do FGTS pelos planos econômicos da década de 90 (finalidade da contribuição).

Desde então, ou seja, desde 2007, muitos contribuintes ingressaram com medidas judiciais sustentando que a contribuição já teria cumprido sua finalidade, o que comprometeria a sua exigência.

Existem inúmeras decisões reconhecendo que a contribuição é indevida desde o esgotamento da sua finalidade.

Em 25 de julho de 2013, a então chefe do executivo, Pres. Dilma Rousseff, vetou o Projeto de Lei Complementar PLP 200/12 que propunha a extinção do “FGTS 10%”, sob o fundamento de que a sua arrecadação era usada para investimentos e “ações estratégicas” do Governo. Esse fato passou a ser utilizado como reforço de argumento por muitos contribuintes, já que esse pretexto comprovaria o esgotamento da finalidade da contribuição.

As contribuições sociais, diferentemente dos impostos, são vinculadas a uma determinada finalidade. A partir do atingimento ou extinção dessa finalidade, a contribuição perde sua fundamentação constitucional.

Em 2015, o Supremo Tribunal Federal (RE 878.313/SC) reconheceu a repercussão geral da matéria envolvendo a inconstitucionalidade superveniente, pelo atingimento da finalidade, do “FGTS 10%”. Em 2019, o Relator do processo, Ministro Marco Aurélio, liberou o tema para a inclusão na pauta do ano de 2020.

Mesmo com a extinção promovida pela recente medida provisória, os contribuintes poderão exigir a devolução do que pagaram nos últimos cinco anos, mediante o ajuizamento de ação própria para essa finalidade, cujo desfecho dependerá do posicionamento a ser adotado pelo Supremo no julgamento do RE 878.313/SC.

O post Contribuição Social de 10% sobre o FGTS é extinta apareceu primeiro em GRM Advogados.