“Assim como o crédito presumido de ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, independentemente de os créditos se enquadrarem em uma categoria específica de subvenção, o pagamento diferido de ICMS também não pode ser incluído, pois possibilita que a União retire, indiretamente, o incentivo fiscal concedido pelos estados, o que levaria ao esvaziamento ou à redução do benefício”.

Com base nesse entendimento, a 3ª Vara da Justiça Federal do Amazonas reconheceu que os benefícios de ICMS, como isenções, reduções de base de cálculo, diferimentos etc. não devem compor o cálculo dos tributos federais IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.

Ainda de acordo com a decisão, é totalmente irrelevante, para a exclusão pretendida, as condições estabelecidas no art. 30 da Lei n. 12.973/2014, alterado pela Lei Complementar n. 160/2017, “uma vez que, para a discussão da matéria tratada nos autos, as alterações promovidas pela referida lei complementar são irrelevantes no que diz respeito à classificação contábil do referido benefício/incentivo fiscal”.

A referida norma estabelece que as subvenções excluídas da determinação do lucro real devem ser mantidas em conta reserva de lucros, de forma que sejam utilizadas apenas para o aumento do capital social ou absorção de prejuízos.

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No julgamento do RE nº 574.706/PR, com reconhecida repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Entretanto, o ICMS que deve ser excluído é o destacado em nota fiscal ou o efetivamente pago pelo contribuinte?

Após o julgamento do Tema nº 69 pelo STF, foi publicada em 13/10/2018, a solução de consulta interna (SCI) COSIT nº 13/18 que regulamentou o trâmite para o “cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, no regime cumulativo ou não cumulativo de apuração”.

O conteúdo mais polêmico estabelecido por esta SCI foi que o montante a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS seria “o valor mensal do ICMS a recolher”, impedindo o contribuinte de excluir o ICMS destacado nas notas fiscais de venda. Tal conclusão se baseou em dois argumentos completamente falaciosos, quais sejam: (i) o STF teria assim definido no julgamento do RE nº 574.706/PR; e (ii) a sistemática de créditos e débitos do ICMS resultaria neste entendimento.

Para dizer que o Supremo teria decidido pela exclusão do ICMS a recolher e não o destacado em nota fiscal, a SCI se fundamentou em parte de votos exarados no RE nº 574.706/PR, sobretudo aqueles que foram vencidos. Contudo, é inegável que o STF concluiu pela exclusão do ICMS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS, senão vejamos.

Considerando os fundamentos adotados pela Suprema Corte, a base de cálculo do PIS e da COFINS é o “faturamento”, em cujo conceito legal não está inserido absolutamente nenhum valor de ICMS, de modo que o valor desse imposto que não deve ser incluído na base de cálculo daquelas contribuições, por óbvio, é o seu valor destacado em nota fiscal. Nesse sentido, vejamos parte da ementa do v. acórdão proferido no RE nº 57.706/PR, in verbis:

(…) 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 4. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. (…)

Aliás, em seu voto vencedor, a Ministra Relatora Carmen Lúcia, enfrentou expressamente essa questão, consignando que “o ICMS a ser excluído não é o ICMS ‘pago’ ou ‘recolhido’, mas o ICMS destacado na nota fiscal”.

Assim concluiu o STF, porque o fato gerador do ICMS é a circulação jurídica de mercadorias e serviços e, por consequência, sua base de cálculo é o preço das operações mercantis, de modo que, incidindo sobre tal preço, é que o valor desse imposto estadual corresponde àquele destacado em nota fiscal.

Portanto, restou demonstrado que o Supremo concluiu pela exclusão do ICMS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS, de modo que agora devemos analisar o segundo argumento da SCI no sentido de que a sistemática de créditos e débitos do ICMS resultaria na conclusão de que o imposto a ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições é aquele efetivamente pago.

Haja vista que o ICMS compõe a sua própria base de cálculo, cujo montante destacado em nota fiscal está embutido no preço, integrando, portanto, a receita do contribuinte, é indiscutível que todo esse montante deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, dizer o contrário é cumprir pela metade a decisão do STF, com repercussão geral.

Dessa forma, em que pese o artigo 13, § 1º, da LC 87/96, dispor que o destaque do ICMS constitui “mera indicação de controle”, é imprescindível verificar a parte desse dispositivo que determina que o cálculo deste imposto estadual é “por dentro”, de modo que todo o ICMS destacado na nota fiscal está embutido no preço, compondo assim a receita do contribuinte.

Diante do exposto, tecidos todos esses prolegômenos jurídicos, mostra-se totalmente inequívoco que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado nas notas fiscais de venda, sendo certo que a solução de consulta interna (SCI) COSIT nº 13/18, exarada pela Receita Federal do Brasil (RFB) é contra o posicionamento consolidado pelo STF, tentando, sobretudo, reduzir os valores que os contribuintes têm a restituir após terem sido por mais de 20 anos coagidos a pagar o PIS e a COFINS por meio de uma sistemática absolutamente inconstitucional.

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