Enquanto o STF conclui o julgamento do da denominada “tese do século”, aproveito para refletir sobre as teses tributárias que, no passado, foram rejeitadas por seus ministros. Vamos recordar esses casos?

Escrevo este artigo enquanto os Ministros do Supremo Tribunal Federal analisam os embargos de declaração opostos no RE 574706. Trata-se do caso denominado como “a tese do século”, no qual é discutida a incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS.

Até aqui, são quatro votos favoráveis à aplicação da denominada modulação dos efeitos temporais da decisão, contra dois desfavoráveis à essa possibilidade (esse placar, desfavorável para os contribuintes, foi confirmado mais tarde).

Esse cenário trouxe à minha memória um emblemático voto do saudoso Ministro Humberto Gomes de Barros (STJ), proferido no AgRg no REsp n° 382736/SC, que, criticando a constante mudança de posicionamento do Poder Judiciário sobre temas tributários extremamente delicados, comparou a atuação do STJ à função de um piloto de lancha que conduz aquela espécie de boia em forma de banana (conhecida como “banana-boat”), muito apreciada pelos turistas nas praias do Brasil.

Na oportunidade, o digníssimo Ministro afirmou que a função do piloto dessa atração aquática é fazer derrubar as pessoas montadas no dorso da boia. Da mesma forma, segundo o Ministro, essa parece ser a função assumida pelo STJ: “derrubar os jurisdicionados” ou contribuintes com as constantes mudanças de posicionamento.

Todo esse exercício também me fez refletir sobre outros casos memoráveis, em matéria tributária, que chegaram ao Supremo Tribunal Federal e, para a surpresa dos contribuintes, tiveram um desfecho completamente diverso daquele que era aguardado. E quando digo “aguardado” faço referência à lógica jurídica e, sobretudo, à posição jurisprudencial até então adotada sobre a matéria.

Vamos falar sobre eles:

Isenção da COFINS para as sociedades civis

A Lei Complementar 70/91 previa isenção da contribuição social COFINS para as sociedades civis (escritórios de advocacia, médicos, engenheiros e etc). Essa isenção, entretanto, foi revogada pela Lei Ordinária n° 9.430/96.

Muitos contribuintes ingressaram com ações judiciais para reconhecer que a revogação era ilegal e inconstitucional, já que uma lei ordinária não poderia revogar um dispositivo previsto na legislação complementar, hierarquicamente superior.

O Superior Tribunal de Justiça reconheceu a ilegalidade da revogação e, em 2003, editou a Súmula 276 que previa: “As sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da Cofins, irrelevante o regime tributário adotado”.

Entretanto, em 2008, o STF decidiu que a LC n° 70/91, embora formalmente complementar, seria materialmente ordinária, de modo que caberia a sua alteração por meio da Lei Ordinária n° 9.430/96. Isso porque a COFINS, contribuição social, não exige regulamentação por meio de lei complementar.

Com isso, a Súmula do STJ foi cancelada e muitos contribuintes, em especial escritórios de advocacia, foram obrigados a devolver os valores até então suspensos de COFINS.

Tese dos cinco mais cinco

 Até meados de 2005, prevalecia no Poder Judiciário o entendimento firmado pelo STJ no sentido de que o prazo para a restituição de tributos lançados por homologação seria de dez anos. Isso é, a partir do lançamento, a autoridade administrativa teria cinco anos para homologar o valor pago e, somente após esse lapso, passaria a contar o prazo de cinco anos para a restituição tributária, que se inicia a partir da extinção do crédito tributário (ocorrida na homologação tácita).

Então, sobreveio a LC 118/2005 dispondo que o prazo para a restituição dos tributos recolhidos indevidamente tem início com o efetivo desembolso e não com a homologação tácita do seu lançamento (ocorrida, normalmente, cinco anos após o seu pagamento). Essa mesma lei determinou a aplicação deste novo entendimento de forma retroativa.

Mesmo assim, o STJ reconheceu que o dispositivo não poderia ser aplicado de forma retroativa, garantindo o prazo de 10 anos para a restituição sob determinadas condições. O STJ definiu que a LC 118/05 irradiaria efeitos apenas para os tributos pagos em sua vigência, isso é, a partir de 2005. Os valores pagos antes disso, entretanto, ficariam sujeitos à “tese dos cinco mais cinco”.

Então, um contribuinte que ingressasse com uma ação em 2009, por exemplo, poderia restituir os valores indevidamente pagos de 2005 à 2009, pois dentro dos cinco anos, bem como os valores pagos de 1999 à 2005, pois dentro da “tese dos cinco mais cinco”.

Em 2011, todavia, o STF julgou o RE 566621 e definiu que a “tese dos cinco mais cinco” valeria apenas para os contribuintes que ingressaram com ações judiciais de repetição do indébito antes de 9/6/2005.

INSS sobre o terço constitucional de férias

Muitos contribuintes questionam a incidência do INSS sobre diversas verbas trabalhistas, como o aviso prévio indenizado, o terço-de-férias e o salário-maternidade.

Há muito, o STJ firmou seu entendimento no sentido de que o terço-de-férias possui natureza indenizatória e, por isso, não deve sofrer a incidência do INSS.

Porém, no ano passado, a questão chegou ao Supremo Tribunal Federal e seus ministros definiram que essa rubrica trabalhista possui natureza salarial, com isso comportando a incidência da contribuição previdenciária patronal.

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Ao longo dos anos, o planejamento tributário e a recuperação de tributos pagos indevidamente têm contribuído para a manutenção de inúmeros negócios e empregos. Vamos entender o que são as denominadas teses tributárias e qual a sua importância?

Teses tributárias?

A Constituição Federal de 1988 provocou profundas modificações na base jurídica brasileira, inclusive na esfera tributária. Hoje, os pilares do nosso sistema tributário estão previstos na CF.

Essa constitucionalização do sistema tributário acarretou mudanças práticas na relação entre contribuintes e Estado. Até o final do século XX, era pouco comum encontrar um contribuinte disposto a demandar o Estado na justiça, em razão de um tributo exigido indevidamente.

A partir do ano de 2000, essa realidade foi completamente alterada. Muitos contribuintes passaram a questionar exigências tributárias realizadas pelo Estado às margens das leis e da Constituição. As denominadas teses tributárias passaram a ganhar força.

As teses tributárias, como ficaram conhecidas as demandas judiciais propostas pelos contribuintes discutindo a exigência indevida de tributos, ganharam protagonismo dentro do planejamento tributário realizado pelas empresas.

Pouco a pouco, os contribuintes passaram a perceber a sua importância em diversos aspectos, em especial na concorrência dentro do mercado, pois, se você não se preocupa em pagar um tributo indevidamente, é provável que o seu concorrente o faça e, por fazê-lo, certamente terá um preço melhor do que o seu.

Quais teses tributárias?

Nesses últimos 20 anos, os contribuintes provocaram a justiça a manifestar-se sobre inúmeras exigências reputadas ilegais ou inconstitucionais. Por exemplo, a exigência do INSS sobre verbas indenizatórias, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS-importação e COFINS-importação, a dupla incidência do IPI na revenda de importados e a inclusão do ICMS no computo das contribuições PIS e COFINS (além de tantas outras).

Em muitos casos, a exigência foi mantida pelos tribunais, como, por exemplo, a cobrança do adicional do FGTS exigido na dispensa injustificada do trabalhador (FGTS 10%).

A bem da verdade, o ano de 2020 (ano que foi julgada essa questão) não foi muito bom para os contribuintes nesse aspecto, pois nesse período o STF julgou diversos temas de forma favorável ao Estado.

Em tantos outros, porém, a investida do Estado ao bolso dos contribuintes foi limitada pelo Poder Judiciário. São exemplos de teses vitoriosas (para os contribuintes) a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e do PIS-importação e COFINS-importação, o creditamento do IPI sobre as aquisições da ZFM, a indevida majoração da base de cálculo do PIS e da COFINS e a exigência do INSS sobre diversas verbas antes consideradas salariais.

Quais são as perspectivas?

Em breve, o Poder Judiciário deverá julgar outros tantos temas que poderão trazer impactos positivos para os contribuintes. Um dos temas mais aguardados diz respeito ao INSS de terceiros, cobrado das pessoas jurídicas (SEBRAE, APEX e ABDI). O tema é alvo de inúmeras decisões favoráveis, mas ainda não foi julgado, em definitivo, pelos tribunais superiores.

Além disso, novas discussões judiciárias surgem diariamente. Por exemplo, recentemente, a Receita Federal consolidou a regulamentação do PIS e da COFINS, excluindo o ICMS da base de cálculo dos créditos (regime não-cumulativo). Logo em seguida, muitos contribuintes ingressaram com medidas judiciais objetivando a manutenção do valor integral dos créditos, mediante a inclusão do ICMS no custo de aquisição.

O mesmo ocorrerá com a nova interpretação da Receita Federal em relação à exclusão das subvenções estaduais da determinação do lucro real (base de cálculo do IRPJ e da CSLL).

Todo esse cenário demonstra que as empresas e os empresários não devem ignorar a importância dessas discussões tributárias. Em muitos casos, o trabalho jurídico não consiste em “mais uma tese tributária”, mas na manutenção de um negócio ou de inúmeros empregos.

Apenas a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode devolver bilhões aos cofres das empresas. Quantos empregos poderão ser salvos com essa recuperação?

Felizmente, pouco a pouco, mais e mais empresas e empresários têm entendido a importância dessa espécie de planejamento tributário e vêm deixando de lado aquela ideia de que esse trabalho é apenas “mais uma tese tributária”.  Trata-se de um trabalho que deve sempre permear a atividade empresarial.

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