É impossível falar em desenvolvimento sustentável das empresas no Brasil sem pensar em planejamento tributário, o que engloba a aplicação das denominadas “teses tributárias”, expressão utilizada para denominar as ações e temas que são decididos pelo judiciário e que, em muitos casos, representam economia para as pessoas jurídicas e a recuperação de tributos pagos indevidamente. Nesse artigo falarei um pouco de três desses casos, já decididos favoravelmente aos contribuintes pelo judiciário.

A cada dia, mais empresas acordam para a necessidade de um planejamento tributário moderno e eficiente. Com efeito, é praticamente impossível concorrer no mercado sem qualquer tipo de planejamento na parte de tributos.

Você não planeja? Pois saiba que o seu concorrente o faz e, portanto, certamente detém um preço melhor que o seu ou uma margem de lucro mais interessante.

O planejamento tributário pode ser executado de muitas formas seguras. Uma delas consiste em ligar o radar da sua empresa para as discussões tributárias que são travadas no judiciário, entre os contribuintes e fisco, e checar a viabilidade da sua aplicação para o seu negócio.

Essas discussões são conhecidas como “teses tributárias”. Elas podem ser aplicadas, indistintamente, a um número enorme de contribuintes. Essas teses são capazes de gerar economia e recuperação de créditos pagos indevidamente.

Para isso, no entanto, é necessário que a empresa esteja atenta a esse cenário e busque seus direitos por meio da cabível ação judicial.

Vejamos, agora, três exemplos de teses já firmadas em definitivo no judiciário, de forma favorável aos contribuintes:

Conceito de insumo em relação ao PIS e à COFINS

 As contribuições sociais PIS e COFINS tornaram-se não-cumulativas com a edição das Leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003. Com isso, as empresas passaram a apurar créditos dessas contribuições sobre os insumos empregados em suas atividades.

Contudo, o posicionamento da Receita Federal do Brasil sobre o conceito de insumo, para fins de créditamento do PIS e da COFINS, sempre foi extremamente restrito. Para a RFB, apenas os insumos empregados fisicamente na mercadoria industrializada eram capazes de gerar créditos das contribuições.

Esse cenário foi modificado em 2018, com o julgamento do REsp 1.221.170/PR pelo Superior Tribunal de Justiça. De acordo com essa decisão, para fins de creditamento de PIS e COFINS, deve ser considerado insumo tudo aquilo que seja imprescindível para o desenvolvimento da atividade econômica do contribuinte.

Com isso, muitas empresas passaram a apurar e utilizar créditos sobre diversos dispêndios que antes não eram considerados insumos pela Receita Federal do Brasil.

INSS sobre serviços de cooperativas

Desde 1999, as pessoas jurídicas eram obrigadas ao pagamento de 15% a título de INSS sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhes eram prestados por cooperados, por intermédio de cooperativas de trabalho.

Porém, após longos anos de debate no judiciário, o Supremo Tribunal Federal decidiu (RE 595.838/SP) que a contribuição incidente sobre a fatura dos serviços prestados por cooperativa era inconstitucional, pois violava o artigo 195, inciso I, ‘a’, da Constituição Federal.

A contribuição em questão somente deixou de ser cobrada de todos os contribuintes em março de 2016, com a publicação da Resolução n° 10/2016 do Senado Federal.

Crédito presumido de IPI sobre as compras da Zona Franca de Manaus

A saída de produtos industrializados na Zona Franca de Manaus é isenta do IPI.

Com isso, os adquirentes de insumos e produtos intermediários produzidos na ZFM eram impedidos de apurar crédito do IPI sobre essas operações.

Ocorre que essa sistemática eliminava parte da atratividade econômica existente na aquisição de produtos fabricados naquela área incentivada, por empresas estabelecidas fora dela.

Todavia, após inúmeros processos, autos de infração e debates, o Supremo Tribunal Federal alterou completamente essa realidade.

Em 2019, o Supremo Tribunal Federal decidiu que os produtos fabricados na Zona Franca de Manaus, saídos com isenção do IPI, geram direito ao crédito do imposto para o respectivo adquirente, como se o tributo fosse cobrado.

Essa decisão garantiu um fôlego ainda maior para as empresas instaladas no Polo Industrial de Manaus, também atraindo novos negócios para a região.

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Nas últimas semanas, o Supremo Tribunal Federal firmou seu posicionamento sobre diversos temas de natureza tributária. O entendimento adotado pela Corte, na maior parte dos casos, foi contrário aos interesses dos contribuintes, ocasionando, inclusive, a reversão de uma tese há muito pacífica no âmbito do STJ (INSS sobre o terço de férias), antes firmada favoravelmente às empresas. Diante disso, a questão que se coloca é: como é possível recuperar tributos com segurança?

O sistema tributário brasileiro é um dos mais complexos do mundo e essa complexidade gera inúmeros efeitos nocivos para o país, afetando diretamente os contribuintes, em especial as empresas.

Nesse cenário, é relativamente normal encontrar empresas que, em razão da complexidade do sistema, contribuem mediante o pagamento de tributos em valores indevidos, para mais ou para menos. Nesse último caso, isso é, quando as empresas pagam um tributo indevido ou em valor maior que o devido, é possível pleitear a respectiva restituição do crédito tributário.

O processo de restituição tributária pode ocorrer de algumas formas, a depender, principalmente, do motivo que levou o contribuinte a pagar um valor maior que o devido.

Em muitos casos, esse pagamento não decorre de um erro do próprio contribuinte, mas de uma exigência realizada de forma ilegal pela própria administração pública. Podemos citar como exemplo a indevida inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS (tese tributária que ficou amplamente conhecida a partir de 2017). Nesse caso, a própria Receita Federal do Brasil exige dos contribuintes o pagamento de um tributo em valor maior que o devido, mediante uma interpretação equivocada da norma tributária. Depois de anos de debate no judiciário e inúmeras reviravoltas, o STF firmou seu entendimento no sentido de que o PIS e a COFINS não devem incidir sobre o ICMS, assim assegurando a restituição de parcela desses tributos para milhares de contribuintes.

Em casos como esse, isso é, quando a exigência do tributo indevido (total ou parcialmente) é realizada pela própria administração pública, os contribuintes devem socorrer-se do Poder Judiciário, ajuizando a ação cabível para reconhecer a inexigibilidade do crédito tributário e, a partir dai, exigir a repetição do indébito (restituição tributária).

Essas ações tributárias, de um modo geral, englobam dois pedidos: a suspensão do tributo indevido (a partir da propositura da ação) e a restituição do tributo pago indevidamente nos cinco anos que antecedem a ação judicial.

A suspensão do tributo, normalmente, ocorre mediante a concessão de medida liminar ou antecipação da tutela jurisdicional. A restituição, por outro lado, fica condicionada ao trânsito em julgado do processo, de modo que ocorre apenas ao final definitivo da ação.

Para que esse tipo de processo transcorra de maneira segura para a empresa, recomendo a adoção das seguintes medidas:

Avalie a jurisprudência dos Tribunais Superiores antes da aplicação de medidas liminares

O sistema tributário brasileiro é baseado na Constituição Federal. Por isso, a maior parte das discussões tributárias são decididas, de um modo definitivo, pelo Supremo Tribunal Federal, responsável pelo controle de constitucionalidade. Antes de chegar ao Supremo, uma tese tributária percorre um longo caminho entre as primeiras e segundas instâncias do Poder Judiciário.

Assim, as decisões proferidas pelas instâncias inferiores, sejam elas favoráveis ou não aos contribuintes, podem ser revistas e modificadas pelo Supremo Tribunal Federal ou até mesmo pelo Superior Tribunal de Justiça, quando a discussão não envolve diretamente matéria constitucional.

Por isso, a utilização de uma medida liminar (ou semelhante) concedida pelas instâncias inferiores deve ser sempre avaliada à luz do posicionamento dos Tribunais Superiores sobre o tema. A aplicação de decisões que não possuem respaldo do STJ ou do STF deve ser sempre pautada pela cautela.

A cassação ou modificação de uma decisão liminar (ou semelhante) favorável ao contribuinte, que tenha lhe garantido o direito de suspender um tributo total ou parcialmente indevido, implica na obrigação de recolhimento integral do crédito tributário acrescido de juros e correção monetária. Para os tributos federais, o prazo para recolhimento do tributo antes suspenso por medida judicial é de trinta dias.

Opte pelo depósito em juízo

O depósito em juízo suspende a exigibilidade do crédito tributário. Assim, para aquelas teses tributárias que ainda não foram analisadas pelos Tribunais Superiores, recomendo a utilização do depósito em juízo ao invés da utilização de medidas liminares (ou semelhantes) favoráveis.

Caso o contribuinte obtenha sucesso em sua ação, reconhecendo a inexigibilidade do tributo, os valores depositados poderão ser levantados rápido e facilmente. Caso contrário, em caso de derrota no judiciário, o valor depositado será convertido em renda para o ente tributante, extinguindo o crédito tributário antes suspenso.

Compensação apenas após o trânsito em julgado

O Código Tributário Nacional impede a compensação de tributos pagos indevidamente (total ou parcialmente) quando discutidos no judiciário pelo próprio contribuinte.

Desse modo, a compensação de tributos pagos indevidamente, cujo reconhecimento do indébito dependa de ação judicial, somente poderá ser operacionalizada com a finalização definitiva do respectivo processo, mediante o trânsito em julgado.

Essa regra vale, inclusive, para os casos já decididos pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso de constitucionalidade, quando a decisão proferida por esse órgão não possui efeito geral para todos os contribuintes, como é o caso, por exemplo, da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Observe as normas vigentes no momento da compensação tributária

A compensação de tributos pagos indevidamente deve ser realizada de acordo com as normas vigentes no momento da restituição. A restituição de tributos assegurada por decisão judicial transitada em julgado possui, atualmente, um regramento próprio.

Em relação aos tributos federais, a compensação deve ser precedida da habilitação do crédito pela Receita Federal do Brasil. Para esse procedimento, o contribuinte deverá apresentar, dentre outros documentos, a certidão do trânsito em julgado da ação em que houve o reconhecimento do indébito.

A Receita Federal do Brasil deverá habilitar o crédito em trinta dias, contados do respectivo protocolo do pedido.

Ainda no tocante aos tributos federais, após a habilitação, o contribuinte poderá efetuar as compensações mediante a entrega de declarações de compensação, atualmente transmitidas a partir da utilização da plataforma PER/DCOMP-Web.

Para isso, o contribuinte deverá informar o tipo do crédito, a data do trânsito em julgado da ação que reconhecera o indébito, o número do processo judicial e o número do processo de habilitação.

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O sistema tributário brasileiro é extremamente complexo. As empresas do Brasil estão sujeitas a inúmeras obrigações acessórias e tributos que incidem sobre diversas bases de cálculo, muitas das quais semelhantes ou idênticas umas às outras. Existem tributos que incidem sobre a folha de pagamentos, sobre o lucro, sobre a receita bruta e etc. Em razão desse cenário, resolvi escrever este pequeno artigo para facilitar a identificação do pagamento indevido de tributos sobre as mais gerais bases de incidência.

Folha de pagamentos

A folha de pagamentos forma a base de cálculo de diversas contribuições sociais. As pessoas jurídicas são obrigadas a recolher o equivalente a vinte por cento da folha de pagamentos a título de contribuição previdenciária patronal. Além disso, são obrigadas ao pagamento das contribuições devidas a terceiros (SEBRAE, Incra, salário-educação e etc) e ao RAT, muitas vezes majorado pelo FAP.

Essa base (folha de pagamentos) é composta por inúmeras rubricas pagas pelas empresas, tais como o próprio salário, as férias gozadas, o terço de férias, o aviso prévio indenizado e etc. Ao longo dos anos, os contribuintes questionaram no judiciário a legalidade da tributação incidente sobre algumas dessas rubricas. Isso porque nem toda a folha de pagamentos compreende remuneração. Algumas dessas rubricas, de fato, ostentam natureza indenizatória, o que afasta a sua inclusão na base de cálculo das contribuições sociais.

Hoje, a própria Receita Federal do Brasil entende que algumas dessas verbas não devem compor o cálculo das contribuições sociais, por representarem indenizações, como é o caso do aviso prévio indenizado.

Para avaliar o pagamento indevido de tributos sobre a folha de pagamentos a pessoa jurídica deve identificar quais são as rubricas que atualmente estão integrando o cálculo. A partir disso, a pessoa jurídica deverá checar qual o posicionamento da Receita Federal sobre quais verbas possuem natureza salarial e quais possuem natureza indenizatória. Aquelas que ostentam essa última condição, deverão ser excluídas do computo, sendo assegurada a devolução dos valores indevidamente pagos a esse título nos últimos cinco anos.

É muito importante que a pessoa jurídica mantenha uma constante atualização da jurisprudência sobre o tema. Atualmente, por exemplo, muitas empresas vêm obtendo decisões favoráveis limitando a base de cálculo das contribuições devidas a terceiros, ou mesmo declarando a ilegalidade da incidência das contribuições sobre o valor global da folha de pagamentos (excluindo, por exemplo, o valor do INSS retido dos empregados).

Receita bruta

A receita bruta das pessoas jurídicas é a base de cálculo de alguns tributos, em especial das contribuições PIS/COFINS. Desde 2002, quando o sistema não-cumulativo dessas contribuições foi criado, o tema avançou muito, tanto no âmbito da justiça, quanto no âmbito da Receita Federal do Brasil e do CARF.

Em 2017, o STF deu mais um passo nesse sentido, ao reconhecer que o ICMS não constitui receita bruta para as pessoas jurídicas, assim determinando a sua exclusão do cálculo das contribuições sociais PIS/COFINS.

Além disso, também desde 2017, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF vem se posicionando no sentido de que os créditos presumidos de ICMS (subvenções) não constituem receita bruta tributável pelas contribuições PIS e COFINS na sistemática não-cumulativa.

Assim, existem valores que transitam pelo resultado das pessoas jurídicas, mas que não se enquadram no conceito de receita bruta, motivo pelo qual não devem compor a base de cálculo das contribuições sociais PIS e COFINS.

Por isso, as pessoas jurídicas podem identificar o pagamento indevido dessas contribuições a partir da análise do seu resultado, segregando os ingressos que compreendem a sua receita bruta, daqueles valores que, segundo a orientação da Receita Federal do Brasil, do CARF e do judiciário representam apenas ingressos que não devem compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Lucro real

O lucro real constitui a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sendo composto pelas adições, compensações e exclusões previstas na legislação federal.

Ocorre que nem todo o resultado positivo obtido pelas pessoas jurídicas representa lucro. De fato, há previsão expressa na legislação para a exclusão de valores da determinação do lucro real. Muitas vezes essas exclusões passam despercebidas pelas pessoas jurídicas.

É o caso das subvenções concedidas pelos Estados, em especial o crédito presumido de ICMS. De acordo com a legislação em vigência, as subvenções não representam lucro para as pessoas jurídicas, sendo admitida a sua exclusão na determinação do lucro real.

Atualmente, o posicionamento da jurisprudência judicial vem se firmando no sentido de que as subvenções estaduais não devem compor a determinação do lucro real, independentemente da destinação que lhes seja dada pela pessoa jurídica. Vale lembrar que a legislação permite a sua exclusão somente quando registrada (a subvenção) na conta “reserva de lucros”.

Desta forma, as pessoas jurídicas podem identificar o pagamento indevido de IRPJ e da CSLL a partir da análise dos ingressos financeiros que atualmente formam a composição do seu lucro real, de modo a identificar valores que, segundo a própria legislação, não representam lucro ou cuja exclusão é legal ou judicialmente admitida.

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