A pretexto de atualizar e modernizar a legislação, o Senado Federal aprovou, em novembro de 2020, o Projeto de Lei nº 4.458/2020, que dentre outras disposições, altera a Lei nº 11.101/2005, que regula os institutos da recuperação judicial e da falência.

Nos termos do artigo 47 da Lei nº 11.101/2005, a recuperação judicial “tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.”.

Ao contrário de dívidas bancárias e créditos trabalhistas (p.ex.), os créditos de natureza tributária não estão sujeitos ao regime de recuperação judicial. Ao contribuinte devedor cabe a celebração de parcelamentos específicos com as Fazendas Públicas (Municipal, Estadual e Federal), nos termos do artigo 68 da Lei nº 11.101/2005.

Contudo, não são poucos os casos em que, mesmo após requerer e obter o processamento de recuperações judiciais, tais recuperações acabam sendo convoladas em falências.

De acordo com o artigo 73 da Lei nº 11.101/2005, o juiz “decretará a falência durante o processo de recuperação judicial”:

1. por deliberação da assembleia-geral de credores, na forma do artigo 42 da Lei (que trata de quórum necessário para aprovação de propostas em assembleia-geral);

2. pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação judicial dentro de 60 dias;

3. quando houver sido rejeitado o plano de recuperação pela assembleia-geral de credores, e;

4. pelo descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação judicial.

As novas alterações permitem ao Fisco cancelar os parcelamentos referidos no artigo 68 da Lei nº 11.101/2005 e/ou da transação prevista no artigo 10-C da Lei nº 10.522/2002.

Com a aprovação, a nova redação do artigo 73 da Lei nº 11.101/2005 também permitirá ao juiz decretar “falência durante o processo de recuperação judicial”:

1. por descumprimento dos parcelamentos referidos no art. 68 desta Lei ou da transação prevista no art. 10-C da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002 (inciso V), e;

2. quando identificado o esvaziamento patrimonial da devedora que implique liquidação substancial da empresa, em prejuízo de credores não sujeitos à recuperação judicial, inclusive as Fazendas Públicas (inciso VI).

Em termos práticos, se a empresa em recuperação judicial descumprir parcelamento(s) celebrado(s) junto às Fazendas Públicas, com o INSS, ou ainda, praticar atos de “esvaziamento patrimonial”, em prejuízo de credores não sujeitos à recuperação judicial (inclusive as Fazendas Públicas), o juiz decretará a falência da empresa.

De um lado, especialistas argumentam que a nova redação, dentre outras polêmicas, traz insegurança e pode prejudicar empresas com sua saúde financeira já fragilizada. Pois, muitas vezes o empresário prioriza o pagamento de folha de salários ao invés de impostos, e não há critérios objetivos que definam o que possa vir a configurar “esvaziamento patrimonial”.

De outro, o Fisco alega que se trata de uma nova ferramenta para pressionar o empresário a pagar o que negociou.

Caberá ao Poder Judiciário, em especial, ao juiz da recuperação judicial, a análise minuciosa de todas as circunstâncias do caso, ouvir os representantes da recuperanda (em homenagem a ampla defesa contraditório) e ponderar entre “a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor” e a decretação de quebra.

Com a aprovação no Congresso Nacional, o projeto aguarda a sanção do Presidente da República.

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Recentemente uma famosa instituição financeira brasileira perdeu, na 2ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, um processo de R$ 1,25 bilhão. O cerne da questão envolve se a empresa deve recolher contribuição previdenciária patronal sobre hiring bônus (bônus de contratação). Mas afinal, tal tributação é devida?
O artigo 195 da Constituição Federal atribuiu à União competência tributária para criação de contribuições sociais a serem estabelecidas e recolhidas, distintamente, pelo empregador, trabalhador, realizador de concursos de prognósticos e, ainda, pelo importador de bens ou serviços.

Exercendo a competência que lhe foi atribuída no artigo 195, inciso I, alínea “a”, da CF, a União Federal, por meio da Lei n° 8.212/91, elegeu como hipótese de incidência da contribuição previdenciária patronal o pagamento de remunerações destinadas a retribuir o trabalho, seja pelos serviços prestados, seja pelo tempo em que o empregado ou trabalhador avulso permanece à disposição do empregador ou tomador de serviços. Vejamos como trata o artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I – vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

Ou seja, o critério material da regra-matriz de incidência tributária da contribuição previdenciária patronal é o comportamento (da empresa) de pagar as remunerações mensais devidas aos empregados, e o critério quantitativo é formado pela alíquota de 20% incidente sobre o total dessas remunerações pagas.

Cumpre salientar que a Lei é clara em eleger como base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, o total das remunerações pagas aos trabalhadores. E remuneração é caracterizada como (i) contraprestação do trabalho, seja (ii) tempo à disposição do empregador, esta (iii) decorrente de interrupção do contrato de trabalho e (iv) decorrente do próprio contrato de trabalho.

Assim, o pagamento recebido pelo empregado terá natureza salarial quando for contraprestação por serviço prestado, pelo tempo à disposição, quando for o caso de interrupção do contrato de trabalho ou por força do próprio contrato de trabalho. Somente nesses casos a verba recebida diretamente do empregador terá natureza salarial. A essa verba se acresce as gorjetas e, assim, teremos as verbas remuneratórias.
Tecidas essas informações, temos que, por outro lado, na busca pela contratação de profissionais que necessitam, muitas empresas começaram a pagar um valor ao empregado pela assinatura do contrato de trabalho. Atribuiu-se a essa verba o nome de bônus de contratação ou hiring bonus.

O hiring bonus pode ser entendido, então, como um acordo firmado entre aquele que pretende ser empregador e aquele que pretende trabalhar, de tal modo que o primeiro se compromete a pagar determinado valor para que o segundo assine o contrato de trabalho. É simples: o acordo de vontades que se forma visando a assinatura de um contrato de trabalho entre as partes.

Com efeito, o hiring bonus possui natureza remuneratória? Para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal? Veremos que não.

Quando há pagamento a título de bônus de contratação não existe contraprestação. E não existe tal contraprestação porque não existe trabalho. A essência desta verba é o pagamento para que se firme um contrato de trabalho. Não existe uma contraprestação de um empregado que sequer é funcionário da empresa. Ainda, não há tempo à disposição do empregador pelos mesmos motivos, ou seja, se não há ainda o trabalho, nem contrato, por óbvio que não se pode admitir que o trabalhador colocaria seu tempo sob o talante do empregador.

De igual forma, também não se observa ser o pagamento de um bônus de contratação decorrência de um caso de interrupção de contrato de trabalho, isso porque não há salário em situação em que não há trabalho. Por último, se sequer há contrato de trabalho, dele não pode ser decorrente!

Ademais, em que pese a derrota da citada instituição financeira no CARF, acerca dessa matéria, vemos que os contribuintes já conseguiram êxito perante o Fisco Federal, não sendo obrigados a recolher a contribuição previdenciária patronal sobre tal signo:

Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2010
SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. INDENIZAÇÃO. NÃO INTEGRAÇÃO.

O pagamento de verba de comprovada natureza indenizatória não integra o salário de contribuição, em face da ausência de caráter remuneratório da verba.
PREVIDENCIÁRIO. PRÊMIO APOSENTADORIA. GANHO EVENTUAL. NÃO INCIDÊNCIA
O prêmio concedido a todos os funcionários desligados da empresa em decorrência da política de reestruturação provocada pela própria empresa ou aqueles desligados por aposentadoria compulsória que se aposentem, após cumprir o mínimo de tempo pré-estipulado como funcionário da empresa, amolda-se à característica de ganho eventual de caráter claramente indenizatório, desvinculado do salário, sendo efetuado uma única vez, atraindo o disposto no art. 28, § 9º, e, 7, primeira parte, da Lei 8.212/1991.
BÔNUS DE CONTRATAÇÃO AUSÊNCIA DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA.
Não integra o salário de contribuição o pagamento único de bônus por força de avença anterior ao contrato de trabalho, que tenha por objetivo que esse venha a ser implementado, nos casos específicos de busca por profissionais singulares. Tais valores não ostentam natureza remuneratória, posto que não decorrem de prestação de serviços de pessoa física e sim de mera obrigação de fazer, promessa de contratar, não relacionada ao fato gerador das contribuições previdenciárias.
BÔNUS DE RETENÇÃO AUSÊNCIA DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA.
Não integra o salário de contribuição o pagamento único de bônus por força de cláusula acessória ao contrato de trabalho, que tenha por objetivo que esse contrato seja transformado em contrato a prazo mínimo determinado, nos casos específicos de oferta de novo emprego recebida pelo empregado que se pretenda reter. Tais valores não ostentam natureza remuneratória, posto que não decorrem de prestação de serviços de pessoa física e sim de mera obrigação de fazer, manutenção do contrato de trabalho pelo tempo avençado, não relacionada ao fato gerador das contribuições previdenciárias.
AVISO PRÉVIO. INDENIZADO. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES.
O pagamento do aviso prévio indenizado não tem caráter remuneratório, vez que o empregado, nessa hipótese, é indenizado pela ofensa ao seu direito ao cumprimento do período de pré-aviso de rompimento do contrato de trabalho.
FÉRIAS INDENIZADAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.
Os valores pagos a título de férias indenizadas – sejam essas proporcionais, vencidas, ou em dobro – não integram o salário de contribuição, inclusive os valores acrescidos em razão das disposições constantes do inciso XVII do artigo 7º da Carta da República.
RECURSO DESTITUÍDO DE PROVAS.
O recurso deverá ser instruído com os documentos que fundamentem as alegações do interessado. É, portanto, ônus do contribuinte a perfeita instrução probatória.

CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. SAT. GRAU DE RISCO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA CONFORME CNAE.
O enquadramento nos correspondentes graus de risco é de responsabilidade da empresa, devendo ser feito mensalmente, de acordo com a sua atividade econômica preponderante, conforme a Relação de Atividades Preponderantes e Correspondentes Graus de Risco, elaborada com base na CNAE, prevista no Anexo V do RPS, competindo à Secretaria da Receita Federal do Brasil rever, a qualquer tempo, o autoenquadramento realizado pelo contribuinte e, verificado erro em tal tarefa, proceder à notificação dos valores eventualmente devidos.
(Acórdão nº 2201-003.882, em 12/09/2017).

Logo, como o hiring bonus (bônus de contratação) não possui natureza remuneratória, este não pode sofrer incidência (compor a base de cálculo) da contribuição previdenciária patronal (na razão de 20%, incidente sobre todas as remunerações pagas aos empregados). Entender de modo diverso é violar o artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, que versa sobre o princípio da estrita legalidade tributária (não se pode exigir tributo sem que tal pretensão tenha amparo legal).

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Até dezembro de 2018, a Receita Federal do Brasil afirmava que havia a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor pago ao empregado a título de auxílio alimentação, não importando a forma em que ocorria o pagamento desta verba (em espécie, in natura, através de vale ou tíquete).
Outro não era o posicionamento do nosso judiciário brasileiro, que identificava o auxílio-alimentação como uma verba de natureza salarial, de modo que devia integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Nesse sentido, veja-se ementa do julgado do Superior Tribunal de Justiça datado de fevereiro de 2017, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO- ALIMENTAÇÃO. PAGAMENTO EM ESPÉCIE COM HABITUALIDADE. I NCIDÊNCIA. I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II – O auxílio-alimentação, pago em espécie e com habitualidade, por meio de vale-alimentação ou na forma de tickets, tem natureza salarial, integrando a base de cálculo da contribuição previdenciária. III – A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. IV – Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp 1591058/GO, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 03/02/2017)

Contudo, de forma favorável ao contribuinte, sobreveio em 25/01/2019, a publicação da Solução de Consulta nº 35/2019, que alterou aquele entendimento da Receita Federal do Brasil e do Judiciário acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação. Vejamos abaixo o que dispôs esta consulta:

“ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
EMENTA: ALIMENTAÇÃO. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA.
A parcela paga em pecúnia aos segurados empregados a título de auxílio- alimentação integra a base de cálculo para fins de incidência das contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa e dos segurados empregados.
VINCULAÇÃO À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 353, DE 17 DE DEZEMBRO DE 2014.

AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO IN NATURA.
A parcela in natura do auxílio-alimentação, a que se refere o inciso III do art. 58 da Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009, abrange tanto a cesta básica, quanto as refeições fornecidas pelo empregador aos seus empregados, e não integra a base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa e dos segurados empregados.
VINCULAÇÃO À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 130, DE 1º DE JUNHO DE 2015.

AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO EM TÍQUETES-ALIMENTAÇÃO OU CARTÃO ALIMENTAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA.
A partir do dia 11 de novembro de 2017, o auxílio-alimentação pago mediante tíquetes-alimentação ou cartão-alimentação não integra a base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa e dos segurados empregados.”

Verifica-se que, de acordo com o novo entendimento exarado pelo Fisco, se o auxílio-alimentação for pago in natura ou através de vale ou tíquete, não incide a contribuição previdenciária.
Temos que reconhecer a importância deste novo entendimento exarado, pois, conforme já asseverado, antes da vigência desta Solução de Consulta o posicionamento da RFB e da jurisprudência, inclusive a da Câmara Superior de Recursos Fiscais do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), no caso dos vales ou tíquetes não era favorável ao contribuinte, mantendo a incidência da contribuição previdenciária mesmo nestes casos.

No entanto, o que resta como ponto polêmico desta Solução de Consulta é a manutenção do entendimento de que incide a contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação quando esta verba for paga ao empregado em espécie.
Apesar de a Receita Federal e o Carf afirmarem que há a incidência neste caso, este ainda é um tema em aberto no Judiciário, uma vez que para o vale-transporte em pecúnia o Supremo Tribunal Federal reconheceu que é uma verba indenizatória, de modo que não integra a base de cálculo para fins de incidência das contribuições sociais previdenciárias, ou seja, podemos ter essa mesma situação aplicada por analogia à discussão sobre o auxílio-alimentação.
Assim, mostra-se totalmente relevante e benigno ao contribuinte a publicação desta Solução de Consulta, mas devemos aguardar posicionamentos jurisprudenciais dos nossos Tribunais Pátrios acerca da não incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação quando esta verba for paga em espécie ao empregado, por não ter caráter remuneratório.

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