Finalmente, o STF definiu a discussão que envolve a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS. Mas, quais impactos essa decisão gerará para as empresas? Quais são os impactos positivos e negativos dessa decisão? Esse foi o tema da entrevista que dei para a BandNews e que agora transformo em artigo para explicar um pouco melhor o quanto isso impactará, principalmente, os empresários brasileiros.

Para muitas empresas e advogados tributaristas, principalmente, o mês de maio de 2021 ficará eternamente marcado pelo fim de uma discussão jurídica que se arrastava por mais de 20 anos. Nesse mês, o STF, ao julgar de forma definitiva o RE 574.706, confirmou que o ICMS não faz parte do faturamento das empresas.

Esse julgamento, em linhas gerais, ratificou que o ICMS não deve compor a base de cálculo das contribuições PIS/COFINS e definiu as regras que devem ser seguidas para a restituição dos valores indevidamente pagos pelas empresas.

Dentre os temas julgados, destaca-se o fato de que o ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal e a modulação dos efeitos temporais da decisão.

Sem dúvidas, o principal impacto positivo é a solução de uma relevante controvérsia jurídica que se arrastava no Poder Judiciário desde 1999 e que tramitava no STF desde 2007.

Essa decisão elimina, de vez, as incertezas que cercavam o tema, o que tornava a atividade empresarial muito mais insegura, impedindo uma maior organização por parte das empresas, pois elas não sabiam o seu custo tributário real, considerando ser o PIS/COFINS grandes vilões do empresariado.

Essa incerteza quanto ao tema impactava desde o planejamento tributário que as empresas precisam fazer anualmente até as suas negociações com clientes e fornecedores, pois era difícil precificar de forma exata os seus produtos e orçamentos.

Além disso, outro impacto que podemos destacar como positivo é o mérito da discussão, já que se definiu, de uma vez por todas, que o ICMS não deve integrar a receita bruta da pessoa jurídica, assim não sendo permitido sua integração na base de cálculo do PIS/COFINS, pois estaria inflando de forma ilegal essa base de cálculo.

Essa definição, na prática, pode impactar em uma economia de até 25% no PIS/COFINS pagos pela empresa, dependendo da alíquota do ICMS de cada produto.

Uma outra discussão que existia nesse julgamento e que preocupava muito as empresas era “qual ICMS deveria ser destacado”. E, no final das contas, as empresas devem comemorar a confirmação do entendimento de que o ICMS destacado na nota fiscal é o que deve ser retirado da base de cálculo do PIS/COFINS.

Para nós, advogados, a decisão não poderia ser diferente, pois somente o ICMS destacado na nota fiscal poderia demonstrar de forma efetiva qual o ICMS foi devido na comercialização daquela determinada mercadoria, independentemente se esse montante foi recolhido ou não aos cofres públicos ou da forma de seu recolhimento (em espécie ou por meio de créditos de ICMS no âmbito da sistemática não-cumulativa).

Por outro lado, sem sombra de dúvidas, todos os impactos negativos estão relacionados à modulação dos efeitos. Essa modulação dos efeitos definida pelo STF prejudicou, restringiu e tolheu direitos que as empresas consideravam como certos e irretratáveis, gerando uma grande indignação na sociedade empresária nacional.

Com a modulação dos efeitos, o STF definiu que a exclusão do ICMS do PIS/COFINS somente produzirá efeitos a partir de 15/03/2017, data da primeira decisão definitiva do STF sobre o tema.

Ou seja, as empresas que ingressarem hoje com ações judiciais sobre o tema ou que ingressaram em data posterior à 15/03/2017, somente poderão recuperar os créditos a partir de 15/03/2017, perdendo todos os direitos que teriam anteriores à essa data.

Importante destacar que o nosso ordenamento jurídico brasileiro permite a restituição de pagamentos indevidos realizados pelos contribuintes dos cinco anos anteriores à data da propositura da ação judicial. Assim, ao modular os efeitos, o STF altera esse entendimento para esse específico caso, gerando muitas controvérsias e discussões quanto à legalidade desse ato.

A exceção se dá para aquelas empresas que ajuizaram ações até a data de 15 de março de 2017. Nesse caso, as empresas poderão restituir os cinco anos anteriores à propositura da ação.

Exemplificando, uma empresa que tenha entrado com essa ação em abril de 2017 e que estava contando com uma restituição e um crédito desde abril de 2012, perderá o direito a esses créditos e somente poderá restituir os valores pagos a partir de março de 2017, até abril de 2017. Os 60 meses de créditos se transformaram em 1 mês.

É possível afirmar que a modulação dos efeitos foi uma vitória da União, pois reduz bruscamente o impacto que os cofres públicos teriam se tivessem de restituir os cinco anos para todas as empresas.

Essa modulação dos efeitos, além de trazer um impacto econômico negativo, trouxe um impacto negativo do ponto de vista social e político para o nosso cenário empresarial, tendo em vista que escancara a necessidade do empresário se socorrer do judiciário para ver os seus diretos garantidos, sob pena de perder esses direitos, quando o ambiente negocial do país deveria ser muito mais estável e seguro para as empresas.

Isso porque o empresário precisa de segurança jurídica para atuar em nosso país. É a segurança jurídica que protege as expectativas que as empresas precisam para planejar as suas ações. Quanto menor for a incerteza, mais eficiente será a atuação dos empresários e maior será a confiança da sociedade nas instituições.

O que podemos concluir com toda essa discussão é a necessidade e urgência de uma reforma tributária. Uma reforma tributária que não pode ser feita a toque de caixa, que deve respeitar a Constituição Federal, mas que precisa sair do papel.

Não dá mais para ficarmos 20 anos sem ter uma definição sobre um único tema tributário. Não dá mais para vivermos nessa insegurança jurídica. O nosso sistema tributário atual é confuso, complexo, inseguro e ineficaz.

O Brasil precisa modernizar e simplificar o sistema tributário brasileiro, de modo a fomentar o crescimento da economia no país, buscando desburocratizar procedimentos e olhar para o empresário, pois é ele quem gera emprego e põe a comida na mesa dos cidadãos brasileiros.

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A venda de mercadorias de origem nacional destinadas à ZFM, para consumo ou industrialização nessa área, é isenta do ICMS. Mas, esse benefício também é aplicável sobre a remessa de mercadorias nacionalizadas?

A Zona Franca de Manaus, da forma como a conhecemos hoje, é especialmente disciplinada pelo Decreto-lei 288/67, cujo artigo 4° dispõe que a exportação de mercadorias de origem nacional para consumo ou industrialização nessa área, ou reexportação para o estrangeiro, será, para todos os efeitos fiscais constantes da legislação em vigor, equivalente a uma exportação brasileira para o estrangeiro.

Isso significa que todos os benefícios tributários concedidos à exportação de produtos para o exterior são igualmente garantidos às exportações para a ZFM.

Deixando de lado a discussão no sentido de que esse benefício garantiria imunidade a essa operação (exportação para a ZFM) em relação ao ICMS, fato é que os Estados, baseados no Convênio Confaz ICMS 65/88, concedem isenção do ICMS às saídas de produtos industrializados de origem nacional para comercialização ou industrialização na Zona Franca de Manaus.

No Estado de São Paulo, por exemplo, esse benefício está disciplinado no artigo 84 do anexo I do Regulamento do ICMS que também reafirma a isenção do imposto sobre a saída de produto industrializado de origem nacional.

A legislação vigente, portanto, é expressa ao garantir a isenção do ICMS, no tocante às operações com destino à ZFM, apenas em relação ao produto nacional, relegando desse benefício as mercadorias nacionalizadas.

Ocorre, porém, que o entendimento do Supremo Tribunal Federal, expresso em sua súmula n° 575, encontra-se firmado no sentido de garantir às mercadorias importadas de países signatários do GATT os mesmos benefícios aplicados aos produtos nacionais similares.

O Brasil, assim como outros tantos países, é signatário do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio 1947 (GATT/OMC 47), cuja aplicação objetiva a redução substancial das tarifas aduaneiras e de outras barreiras às permutas comerciais e à eliminação do tratamento discriminatório, em matéria de comércio internacional.

Isso significa que todos os benefícios tributários conferidos internamente às mercadorias nacionais devem ser, por simetria, aplicados às mercadorias importadas, quando provenientes de países igualmente signatários do GATT.

Portanto, se a mercadoria nacional goza de isenção do ICMS quando remetida à ZFM, tal benefício deve ser também aplicável às mercadorias nacionalizadas.

É interessante registrar que esse entendimento é aplicado pela Receita Federal do Brasil em relação ao IPI, notadamente em relação à isenção do imposto sobre a entrada de produtos nacionalizados na Zona Franca de Manaus (Solução de Consulta Cosit n° 80/2018).

Paralelamente, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, por meio do seu órgão consultivo, já se posicionou no sentido de que “a isenção de que trata o artigo 84 do Anexo I do RICMS/2000 se estende às operações relativas à circulação de mercadorias que tenham por objeto a saída de produtos importados de países signatários do GATT/OMC para industrialização ou comercialização na Zona Franca de Manaus, desde que haja produto similar nacional sujeito a tal isenção e sejam atendidos todos os requisitos previstos para o seu gozo”.

Apesar de todos esses fundamentos, a legislação permanece fazendo referência apenas aos produtos nacionais, assim colocando em risco as atividades daqueles contribuintes que comercializam produtos nacionalizados para a ZFM e áreas de livre comércio.

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Aludido recurso deverá ser julgado pela Máxima Corte juntamente com a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.692, proposta em meados de 2006 pelo então Governador do Distrito Federal, Joaquim Roriz, contra o artigo 36, § 3º, da Lei Estadual Paulista nº 6.374/1989, na redação dada pela Lei Estadual Paulista nº 9.359/1996, que restringiu o creditamento de ICMS nas sobreditas operações interestaduais, ao não considerar cobrado o valor do imposto atinente à vantagem econômica oriunda de qualquer benefício fiscal unilateralmente concedido.

Ambos os casos são consequências diretas da guerra fiscal de ICMS no Brasil, entendida como a prática competitiva entre Entes Federados visando atrair contribuintes de outros territórios para o seu, mediante oferta de benefícios fiscais apenas por legislação local, à revelia da aprovação de convênios pelo Conselho Nacional de Política Fazendária.

Essa problemática surgiu após a Constituição Federal de 1988 que, embora tenha estabelecido referida norma para evitar a concessão indiscriminada de benefícios fiscais de ICMS, atribuiu aos Estados e Distrito Federal competência para fixarem suas alíquotas para o imposto, gerando concorrência entre eles no aumento de suas respectivas arrecadações tributárias.

Com efeito, se de um lado, existem Entes Federados gananciosos concedendo benefícios fiscais unilaterais de ICMS somente por suas legislações locais (vigentes e nem sequer questionadas no Judiciário), de outro, surgem Entes Federados prejudicados retaliando os contribuintes com a proibição do creditamento do valor do imposto, correspondente ao proveito econômico obtido com aqueles benefícios, nas suas aquisições interestaduais de mercadorias.

Porém, malgrado aquela conduta dos Entes Federados gananciosos, essa retaliação direta aos contribuintes, perpetrada pelos Entes Federados prejudicados, a título de contragolpe arrecadatório, afigura-se constitucional? Entendemos que não!

Segundo dispõe o art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal de 1988, o ICMS “será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”.

Como regra nuclear do ICMS e não podendo ter seu alcance reduzido ou tampouco cassado por normas infraconstitucionais, a não-cumulatividade resulta de um regime constitucional de compensação de créditos e débitos tributários, em cada operação integrante dos processos de produção, distribuição e comercialização de mercadorias, fim do qual restará transferida a carga econômica do imposto ao consumidor final.

Em síntese, a entrada de mercadorias designadas à comercialização ou industrialização cria um crédito a ser subtraído do valor do ICMS devido na operação subsequente com as mesmas mercadorias ou bens desenvolvidos, culminando na não-cumulatividade do imposto.

O objetivo do princípio da não-cumulatividade concentra-se em obstar que o ICMS distorça a formação dos preços e a livre competição das empresas no mercado.

Atuando dessa forma, esse princípio assegura a isonomia tributária e a capacidade contributiva, pois ordena que o ICMS recaia sobre cada um dos contribuintes, observando-lhes seus potenciais econômicos, através de uma regra comportamental invariável que adiciona a carga tributária de jeito proporcional e uniforme ao preço dos bens onerados.

A não-cumulatividade impede que o ICMS irradie efeitos confiscatórios, em virtude da incidência tributária multifásica e sequencial nas etapas do círculo de produção, distribuição e comercialização das mercadorias, pois a tributação, matematicamente, deve ter por base de cálculo o valor adicionado ao preço nas operações tributadas.

Intrínseco do próprio ICMS, o princípio da não-cumulatividade não manifesta uma simples recomendação para o imposto, mas, sim, configura-se uma diretriz imperativa, devendo sempre presenciá-lo em todas as suas etapas.

Assim, em razão do princípio da não-cumulatividade do ICMS, o creditamento dos valores pagos a título do imposto nas operações anteriores para abatimento do valor do imposto devido na operação subsequente é direito constitucional do contribuinte.

Logo, havendo a incidência de ICMS em operação mercantil prévia, válida e efetiva, o contribuinte adquirente da mercadoria tributada pode/deve se creditar do valor cobrado a título do imposto, para abatimento do seu valor devido na operação seguinte, sob pena de afronta ao princípio da não-cumulatividade, tal como ocorre na hipótese em comento.

Isso porque, ao impedirem os contribuintes de se creditarem do valor do imposto nas aquisições interestaduais de mercadorias remetidas de Entes Federados que concederam unilateralmente diversos benefícios fiscais de ICMS, os Entes Federados prejudicados com essa guerra fiscal passaram a violar frontalmente o princípio da não-cumulatividade.

Nessa hipótese, à luz do preceito constitucional da não-cumulatividade, os contribuintes têm o direito à tomada dos créditos de ICMS, cujos valores cobrados nas operações antecedentes – entenda-se: aquisições interestaduais de mercadorias – foram apurados em consonância com as respectivas legislações locais vigentes dos Entes Federados que concederam unilateralmente benefícios fiscais do imposto.

Ora, conforme o princípio da presunção de constitucionalidade das leis, toda espécie normativa nasce de acordo com a Constituição Federal, de modo que se um Ente Federado discorda de legislação editada por outro, apenas lhe cabe questionar a validade de tal norma, através das vias adequa das, perante o Poder Judiciário.

E a atitude lamentável dos Entes Federados prejudicados com a guerra fiscal, em simplesmente ignorar, deixar de aplicar e considerar inconstitucional as legislações dos Entes Federados gananciosos, sem qualquer decisão judicial nesse sentido, afronta o artigo 1º da Constituição Federal de 1988, uma vez que fere a autonomia e a união indissolúvel dos próprios Entes Federados.

Ademais, porque também configura usurpação de competência do Poder Judiciário (a quem cabe com exclusividade resolver os conflitos entre os Entes Federados), essa atitude ainda viola os artigos 2º (princípio da separação dos poderes independentes e harmônicos entre si) e 102, inciso I, “a” e “f” (jurisdição de competência do Supremo Tribunal Federal), ambos da Constituição Federal de 1988.

Em suma, a prática de suposta inconstitucionalidade por um Ente Federado (concessão unilateral, por sua legislação local, de benefício fiscal de ICMS) não autoriza e nem justifica a execução de ato evidentemente violador da Constituição Federal por outro Ente Federado (punição dos contribuintes mediante glosa de créditos do imposto), certo que eventual inconstitucionalidade de legislação local deve ser questionada, repita-se, pelas vias adequadas, perante o Poder Judiciário, a quem incumbe exclusivamente resolver essa problemática.

Como a multiplicação desenfreada dessas consequências da guerra fiscal de ICMS, em âmbito nacional, nas últimas décadas, gerou uma enxurrada de lides que inundaram o Poder Judiciário, o Supremo Tribunal Federal determinou a suspensão nacional de todos os processos que envolvam essa matéria, até o julgamento dos mencionados leading cases, oportunidade em que se firmará o entendimento obrigatoriamente aplicável em todas as demandas assemelhadas.

Enfim, espera-se que, na resolução dessa problemática, o Supremo Tribunal Federal examine, conclua e decida que a punição direta dos contribuintes pelos Entes Federados prejudicados com a guerra fiscal é medida inconstitucional e, portanto, inadmissível, tendo sempre em mente que inconstitucionalidade não se combate com inconstitucionalidade em nosso Estado Democrático de Direito.

O post Guerra Fiscal de ICMS: (in)constitucionalidade da glosa do creditamento do imposto apareceu primeiro em GRM Advogados.