O Supremo Tribunal Federal concluiu, no último dia 17, o julgamento do RE 878313 fixando seu entendimento no sentido de que a contribuição social prevista no artigo 1° da LC 110/2001 (FGTS 10%) foi constitucional, tendo em vista a persistência do objeto para a qual foi instituída. Porém, a discussão judicial que envolve a validade desse tributo ainda não foi encerrada pela Suprema Corte que poderá, em breve e pela terceira vez, analisar a constitucionalidade dessa contribuição.

A constitucionalidade da contribuição social instituída pela LC 110/2001, cobrada até o final de 2019 na demissão injustificada de trabalhadores, nunca foi unanimidade no meio jurídico. Antes mesmo do seu primeiro aniversário, a Confederação Nacional da Indústria ajuizou a ADI n° 2556 questionando a validade constitucional dessa contribuição, sob a perspectiva de que instituição desse tributo violaria diversos dispositivos constitucionais, em especial o artigo 5º, LIV, diante da falta de correlação entre a necessidade pública e a fonte de custeio.

No julgamento dessa ação, ocorrido no já longínquo ano de 2012, o Supremo Tribunal Federal, sob a relatoria do então Ministro Joaquim Barbosa (o qual viria a se tornar presidente da Casa pouco tempo depois), definiu que o tributo em questão seria constitucional, tratando-se de uma contribuição social, já que havia sérias dúvidas quanto à sua natureza jurídica, dadas as suas peculiaridades ‘sui generes’, em especial seu fato gerador e sua destinação.

Nessa época, os contribuintes tinham iniciado na justiça uma nova discussão envolvendo esse mesmo tributo. Essa nova discussão referia-se ao possível esgotamento da finalidade que motivara a criação dessa nova contribuição em 2001. De acordo com essa tese, os recursos então arrecadados com esse tributo estariam sendo direcionados para outras finalidades, já que o rombo causado nas contas do FGTS já teria sido coberto em 2007.

Na ocasião do julgamento do ADI 2556, o Ministro Relator ventilou em seu voto que “o argumento relativo à perda superveniente de objeto dos tributos em razão do cumprimento de sua finalidade deverá ser examinado a tempo e modo próprios”. Ocorre que essa tese da inconstitucionalidade superveniente pelo esgotamento da finalidade não foi apresentada nos fundamentos da ADI em questão, motivo pelo qual não poderia ser apreciada no momento do seu julgamento. Sejamos justos, a ADI foi proposta pouco tempo após a instituição do tributo, momento em que a sua finalidade, obviamente, ainda não havia sido exaurida.

Então, em setembro de 2015 a maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do tema tratado no RE 878313/SC, no qual uma empresa do Estado de Santa Catarina questiona a validade constitucional da contribuição “FGTS 10%” sob a perspectiva do esgotamento da sua finalidade e, por essa razão, da sua inconstitucionalidade superveniente.

O recurso tramitou no STF até o último dia 17, quando, por maioria, a Suprema Corte declarou, mais uma vez, a constitucionalidade da exação prevista no artigo 1° da LC 110/2001, sob o fundamento de que não ocorreu o esgotamento da finalidade pretendida pelo legislador na sua criação.

O julgamento terminou com 6 votos pela constitucionalidade do tributo e 4 pela inconstitucionalidade da exação. O voto do relator, Ministro Marco Aurélio, foi no sentido de que o tributo se tornou inconstitucional em 2012, com a cobertura do déficit nas contas do FGTS. Acompanharam seu voto os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Roberto Barroso.

Já para o Ministro Alexandre de Moraes, responsável pelo voto vencedor, a finalidade prevista com a instituição da contribuição seria mais ampla que aquela expressada no artigo 4° da LC 110/2001, e não teria sido atingida, de modo que a contribuição permaneceu constitucional até a sua extinção, no final de 2019. Seu voto foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Gilmar Mendes.

Apesar desse cenário desfavorável para os contribuintes, tudo indica que a discussão que gira em torno desse mal afamado tributo ainda não terminou.

Vem ganhando força no judiciário uma nova tese que envolve esse tributo, segundo a qual essa contribuição tornou-se inconstitucional com o advento da Emenda Constitucional n° 33/2001. Esse debate (inconstitucionalidade do FGTS 10% após a EC 33/2001) é o principal foco da ADI 5050, proposta pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, atualmente em tramitação.

A Emenda Constitucional n° 33/2001 alterou o texto da Constituição Federal, incluindo o § 2º, III, “a”, no artigo 149, determinando que as contribuições sociais (caso do tributo em questão) e as contribuições de intervenção no domínio econômico (CIDE) passassem a incidir apenas sobre o faturamento, a receita bruta, o valor da operação ou o valor aduaneiro (no caso de importação).

Assim, de acordo com a tese tributária tratada no STF, a Emenda Constitucional n° 33/2001 teria extinguido a contribuição social prevista no artigo 1° da Lei Complementar n° 110/2001, uma vez que a sua base de cálculo estava relacionada ao montante depositado na conta vinculada ao FGTS do trabalhador dispensado, não guardando qualquer relação com as hipóteses previstas no texto constitucional (inconstitucionalidade material superveniente).

O Ministério Público, interessante citar, já se manifestou reconhecendo a inconstitucionalidade de tributos que incidem sobre hipóteses não contempladas pelo artigo 149, § 2º, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal. De acordo com o MP, “não há mais como prevalecer o entendimento de que lei ordinária, ou até mesmo complementar, possa prever outra modalidade de base de cálculo para a exação, em se tratando de alíquota ‘ad valorem’, que não o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação, e, no caso de importação, o valor aduaneiro. É que, após a EC 33/2001, a base de cálculo da exação alcançou nível constitucional, não podendo, por isso, ser acrescentada outra base de cálculo ao elenco previsto constitucionalmente”.

Assim, tudo indica que o Supremo Tribunal Federal, pela terceira vez, será obrigado a analisar a constitucionalidade do tributo instituído pelo artigo 1° da LC 110/2001.

A discussão acabou, mas está longe de terminar.

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Caberá ao Supremo Tribunal Federal decidir pela validade das contribuições (FGTS e “Sistema S”) após a Emenda Constitucional n° 33/2001.

O Supremo Tribunal Federal analisará, em breve, a constitucionalidade da contribuição social instituída pela Lei Complementar n° 110/2001, cobrada até 31 de dezembro de 2019, cuja incidência recaia sobre a despedida injustificada de trabalhadores, sendo exigida sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.

A discussão foi levada ao Supremo Tribunal Federal por meio do RE 878.313/SC e das ADI’s nº 5050, nº 5051 e nº 5053, nas quais se discute, em resumo, o esgotamento da finalidade da contribuição com a cobertura, em 2007, do déficit que motivara a sua criação e sua validade após a Emenda Constitucional n° 33/2001.

A Emenda Constitucional n° 33/2001 alterou o texto da Constituição Federal, incluindo o § 2º, III, “a”, no artigo 149, determinando que as contribuições sociais e as contribuições de intervenção no domínio econômico (CIDE) passassem a incidir apenas sobre o faturamento, a receita bruta, o valor da operação ou o valor aduaneiro (no caso de importação).

Assim, de acordo com a tese tributária tratada no STF, a Emenda Constitucional n° 33/2001 teria extinguido a contribuição social prevista no artigo 1° da Lei Complementar n° 110/2001, uma vez que a sua base de cálculo estava relacionada ao montante depositado na conta vinculada ao FGTS do trabalhador dispensado, não guardando qualquer relação com as hipóteses previstas no texto constitucional (inconstitucionalidade material superveniente).

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal também analisará a constitucionalidade das contribuições devidas ao “Sistema S” sob a mesma perspectiva. Tais contribuições, consideradas de intervenção no domínio econômico, incidem sobre a folha de pagamento, o que também está em desacordo com o que dispõe o artigo 149, § 2º, III, “a” da Constituição Federal. A questão relacionada às contribuições destinadas ao “Sistema S” é discutida no RE 603.624 e RE 630.898/RS.

O Ministério Público, interessante citar, já se manifestou reconhecendo a inconstitucionalidade de tributos que incidem sobre hipóteses não contempladas pelo artigo 149, § 2º, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal. De acordo com o MP, “não há mais como prevalecer o entendimento de que lei ordinária, ou até mesmo complementar, possa prever outra modalidade de base de cálculo para a exação, em se tratando de alíquota ‘ad valorem’, que não o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação, e, no caso de importação, o valor aduaneiro. É que, após a EC 33/2001, a base de cálculo da exação alcançou nível constitucional, não podendo, por isso, ser acrescentada outra base de cálculo ao elenco previsto constitucionalmente”.

Assim, a decisão que vier a ser proferida pelo Supremo Tribunal Federal em qualquer dos casos, caso acolha a tese de extinção do tributo pela EC 33/2001 (inconstitucionalidade material superveniente), deverá impactar diretamente a outra discussão, já que se trata do mesmo fundamento de direito constitucional. Deste modo, a restituição tributária do “FGTS 10%” poderá assegurar a repetição do indébito relativo às contribuições ao “Sistema S” e vice-versa.

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O STF deverá analisar, em breve, algumas questões que envolvem a recuperação de tributos pagos indevidamente, dentre elas a tese tributária que trata da inexigibilidade da contribuição social instituída pela LC 110/2001, cobrada até janeiro de 2020, incidente sobre a demissão injustificada de trabalhadores (FGTS 10%). Além desse, conheça outros temas que poderão ser analisados pela Suprema Corte nos próximos meses.

FGTS 10% – RE 878.313/SC

A contribuição social que ficou popularmente conhecida por “multa de 10% do FGTS” ou “FGTS 10%” foi instituída pela LC 110/2001 com o propósito de angariar recursos para custear os dispêndios da União decorrentes do reconhecimento, por parte do Poder Judiciário (RE 226.855, Rel. Min. Moreira lves, Pleno, DJ de 13.10.2000), de que os saldos das contas do FGTS foram corrigidos em valor menor que o devido na implementação dos Planos Verão e Collor I.

A contribuição prevista na LC 110/2001 foi extinta em janeiro deste ano. Porém, muitos contribuintes exigem, na justiça, a restituição tributária do que pagaram entre os anos de 2007 até 2020.

De acordo com a tese tributária, a contribuição prevista na LC 110/2001 tornou-se indevida a partir de janeiro de 2007, em razão do atingimento da finalidade do tributo (cobertura do déficit nas contas vinculadas ao FGTS), ante o fato de a arrecadação estar sendo, àquela altura, destinada a fim diverso do que originalmente o justificou. Ainda de acordo com a tese tributária, as contribuições sociais estão diretamente vinculadas às finalidades que motivaram a sua criação. Com o esgotamento da finalidade, é inconstitucional a manutenção da sua cobrança.

O Recurso Extraordinário que trata do tema tramita sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio e está liberado, desde 8 de maio de 2019, para inserção na pauta do Pleno.

Inconstitucionalidade das contribuições destinadas ao SEBRAE, APEX , ABDI e ao INCRA após a EC 33/2001 – RE 603.624/SC e RE 630.898/RS

As denominadas contribuições ao “Sistema S” e a contribuição devida ao INCRA foram instituídas anteriormente à Constituição Federal de 1988 e são consideradas, por sua natureza, como Contribuições Sociais de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE). Sua base de cálculo é composta pela folha de pagamento das empresas (salário-de-contribuição).

A Emenda Constitucional n° 33/2001, entretanto, alterou as bases econômicas das contribuições sociais e interventivas, assim limitando a sua incidência, de modo a excluir a folha de pagamento como possível base de cálculo para esses tributos. Ou seja, segundo a tese tributária, após a Emenda Constitucional n° 33/2001, tais contribuições perderam sua validade constitucional.

Com base nisso, muitos contribuintes ingressaram com ações judiciais para que fosse assegurado seu direito de não mais recolher esses tributos, bem como garantir a restituição tributária do que pagaram indevidamente.

No âmbito do STF, a discussão encontra-se separada em dois “leading cases”, RE 603.624/SC (“Sistema S”), de relatoria da Ministra Rosa Weber, e RE 630.898/RS (INCRA), de relatoria do Ministro Dias Toffoli. O primeiro processo, interessante citar, chegou a ser incluído na pauta do dia 30/04/2020, mas foi, posteriormente, retirado.

Recentemente, o STJ fixou seu entendimento no sentido de que as bases de cálculo dessas contribuições são limitadas ao teto de vinte salários mínimos.

Não incidência do PIS e da COFINS sobre a taxa de administração de cartões – RE 1.049.811/SE

Muitas empresas comerciais, sobretudo varejistas, são obrigadas (pela dinâmica comercial da atualidade) a utilizar plataformas de pagamento “on-line”, especialmente aquelas vinculadas às operadoras de cartões de crédito e débito. Parte das suas receitas de vendas, portanto, é retida pelas empresas administradoras dos citados meios de pagamento, a título de remuneração pelo serviço prestado.

No entanto, essas empresas comerciais são obrigadas a oferecer à tributação a integralidade do valor transacionado, inclusive a parcela que é diretamente apropriada pelas administradoras de cartões de crédito e débito.

Ocorre que essa parcela da transação não constitui receita para as empresas comerciais. Pelo contrário. Trata-se de receita auferida diretamente pelas empresas administradoras de cartões de crédito e débito.

Assim, muitos contribuintes passaram a questionar, no judiciário, a incidência das contribuições PIS e COFINS em relação a esses valores, exigindo a devolução do indébito (restituição dos tributos pagos indevidamente), sob o argumento de que esse percentual variável, descontado pelas empresas administradoras de meios de pagamento, não constitui receita para as empresas comerciais que utilizam esse tipo de serviço (pagamento via crédito ou débito).

A questão será discutida no âmbito do Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 1.049.811/SE, de relatoria do Ministro Marco Aurélio. O processo foi liberado para a sua inclusão na pauta do Pleno, em 16 de março de 2020.

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